民商法的理论与实践

内容概要

徐开墅(1916～1999)

当代民法学家。浙江宁波人。1933年至1940年就读于沪江大学、东吴大学，获文学士、法学士学位。毕业后曾任《文汇报》、《中美日报》法律顾问栏编辑。1945年至1951年先后专任、兼任东吴大学法学院、上海法学院、大夏大学、光华大学、复旦大学、上海法政学院副教授、教授。曾在上海市高等法院担任审判、检察工作，后任上海市人民法院审判员、上海市教育局研究员。1980年受聘于上海社会科学院，任民法、国际私法教授和特邀研究员，兼任江西大学、安徽大学、南开大学法学研究所、上海工商学院、上海机械学院商学院、华东政法学院、上海市政法管理干部学院、上海对外贸易学院等校教授、研究员，同时，还兼任中国法学会民法学经济法学研究会顾问、上海市法学会学术委员、顾问，民盟上海社科院法学所支部主委、民盟中央法委会委员，特邀律师等职。1980年起多次应邀参加全国人大法制委员会主持的民法起草小组工作。曾讲授民法、商事法、民诉法等课程。1980年起招收硕士研究生。曾编写《民法债编各论》(上海法学院讲义)、《契约法的比较研究》(东吴大学法学院讲义)等书。主编了《民法通则概论》(群众出版社，1988年版)，担任了《国际私法公约集》(上海社会科学院出版社，1986年版)一书的副主编，审译了《香港的法律》(上海翻译公司，1985年版)等书。发表了《我国宪法与民事立法》(《民法文集》，山西人民出版社，1985年版)、《经济体制改革与建立债法制度》(合写，《社会科学》，1987年第3期)、《论民事活动中的法律责任》(《政法论坛》，1987年第5期，获上海市1986年～1987年法学优秀论文一等奖)、《强化企业经营权的若干法律问题》(《民法与商品经济新秩序》，吉林人民出版社，1989年版)、《论债权的保全制度》(《中国法学》1991.4)、《完善经济法制，加快改革步伐》(《上海法学研究》1992.2)等论文。主要学术观点：1.主张在社会主义初级阶段，中国的法制建设应在宪法的原则性规定的基础上，特别重视民事立法，加强精神文明建设，提高公民的民主与法制意识。民法在建立社会主义市场经济秩序的过程中所处的地位最为重要，它又与公民的日常生活息息相关。因而是健全民主与法制并促进政治、经济体制改革的重要保证。2.认为中国应尽快完善债法制度，详尽地规范债权债务关系，制定合伙法、公司法、票据法、提存法、拍卖法、各种市场交易法及民事强制执行法，以保障公民和法人的财产合法流转，保证企业合法竞争，提高产品质量，提高经济效益和社会效益。3.认为国有企业的经营权是国家所有权派生出来的他物权，经营权是所有权通过企业行为为国家创造经济效益和社会效益的体现。国家始终是企业财产的所有人，但国家只能通过调节、控制市场引导企业。主张企业留利部分，经营者可以根据企业本身需要依法自主运用，但这部分资金只能称为自主资金而不应称为自有资金，自有资金和企业股的提法在理论上不通，实践上也有害，而且于法无据。提出利改税不是两权分离的体现，激利和缴税是分别根据民法和行政法而产生的不同义务，应该使税利分流，根据不同的渠道上缴。4.主张民事主体所希求的、可以引起民事法律关系的产生、变更或消灭的行为，都应称为法律行为。只要当事人进行行为时主观上意图发生法律后果，该行为就是法律行为，至于客观上是否产生合法后果，还须以民法规范为尺度加以衡量。中国民法通则把法律行为定义为合法行为，认定法律行为以合法性为要素是不妥当的。5.主张必须进一步完善中国民法上的时效制度，认为只规定诉讼时效是不够的，必须有配套的占有时效和除斥期间，才能解决不同客体的权利存续得失问题。提出诉讼(消灭)时效的客体是所有权，而除斥期间的客体是形成权(包括同意权、追认权、否认权、解除权、变更权、终止权、抛弃权、认领权等)。6.主张中国婚姻法关于结婚能力，民法关于劳动能力，继承法关于遗嘱能力的规定都是关于特殊行为能力的规定，而不是中国学者通常所认为的特殊权利能力。(魏铭)

作者简介

这是中国著名民商法学家——徐开墅教授的手迹文稿讲义汇编。我国改革开放后，普遍缺乏能够适用民商法学研究生课程教材的情况下，徐老撰写的讲义为诸多研究生、教师和法学工作者提供了坚实而完整的民商法律理论基础，为曾经存在较多争议的民商事法律问题提出了一系列既根植于传统有符合时代精神的解决思路。

本书目录：

序

前言

第一讲 我国宪法与民事立法

第二讲 个人合伙的民事法律关系

第三讲 法人参加合伙之可能性

第四讲 民事代理制度

第五讲 债法的地位

第六讲 债的发生根据（一）——合同

第七讲 债的发生根据（二）——无因管理

第八讲 债的发生根据（三）——不当得利

第九讲 债的发生根据（四）——侵权行为

第十讲 债的履行和不履行

第十一讲 债务的担保

第十二讲 债权的保全

第十三讲 债的变更与消灭

第十四讲 买卖合同

第十五讲 财产所有权的共有关系

第十六讲 继承法概论

第十七讲 国有企业改革与公司法制化

第十八讲 强化企业经营权的若干法律问题

第十九讲 撩开关联交易的面纱——关联公司的若干法律问题

第二十讲 信托法律制度对国有企业改革的法效意义

第二十一讲 法人的侵权行为及其赔偿责任

第二十二讲 财产保险的若干法律问题

第二十三讲 《民法通则》中的知识产权问题

第二十四讲 民事法律责任

附录

后记

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