十二届司法考试重大争议题目的来龙去脉（其他法学卷）

章节摘录

版权页：   24.赵某多次临摹某著名国画大师的一幅名画，然后署上该国画大师姓名并加盖伪造印鉴，谎称真迹售得收入六万元。对赵某的行为如何定罪处罚？（2009—2—14，单） A.按诈骗罪和侵犯著作权罪，数罪并罚 B.按侵犯著作权罪处罚 C.按生产、销售伪劣产品罪处罚 D.按非法经营罪处罚 【详解】根据《刑法》第217条的规定，以营利为目的，制作、出售假冒他人署名的美术作品的，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，也构成侵犯著作权罪。赵某行为符合《刑法》第217条第（4）项的规定。（1）伪造他人名画并在画上签名，然后出售，这显然是一种诈骗行为。但这是在著作权领域的诈骗行为，换言之，侵犯著作权罪是一种特殊类型的诈骗罪，当然按侵犯著作权罪论处。特定的诈骗行为，如生产、销售伪劣产品也具有诈骗性质，但这是特定领域的诈骗，只能认定为生产、销售伪劣产品罪。（2）司法解释也规定，侵犯著作权后又销售该制品的，仅定侵犯著作权罪一罪。依据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，实施侵犯著作权行为，又销售该侵权复制品，违法所得数额巨大的，只定侵犯著作权罪。（3）这道试题实际上是历年真题演变过来的。我们应该注重历年真题，不仅仅是许多试题与历年真题完全一样。单就考点而言，除了大纲新增的知识点，所有试题都能在历年真题中找到原形。故8项正确。 关于侵犯著作权罪与诈骗罪的区分，注意两点：（1）制作、出售假冒他人署名的美术作品的，虽然具有欺骗的故意，但一般也属于侵犯著作权罪。（2）如果用赝品诈骗他人巨额钱财的，以诈骗罪论处更为妥当。本案中，行为人骗取的财物仅为6万元，以侵犯著作权罪论处能够实现罪刑相适应，并无不妥当之处。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，侵犯著作权，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”。另外，非法经营罪是一个口袋罪，只有找不到其他罪名可以适用的，才定非法经营罪。 【答案】B 25.关于刑讯逼供罪的认定，下列哪些选项是错误的？（2012—2—60，多） A.甲系机关保卫处长，采用多日不让小偷睡觉的方式，迫其承认偷盗事实。甲构成刑讯逼供罪 B.乙系教师，受聘为法院人民陪审员，因庭审时被告人刘某气焰嚣张，乙气愤不过，一拳致其轻伤。乙不构成刑讯逼供罪 C.丙系检察官，为逼取口供殴打犯罪嫌疑人郭某，致其重伤。对丙应以刑讯逼供罪论处 D.丁系警察，讯问时佯装要实施酷刑，犯罪嫌疑人因害怕承认犯罪事实。丁构成刑讯逼供罪 【详解】刑讯逼供罪是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。关于本罪，需要注意几点： 第一，本罪的主体是司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。 第二，本罪的行为是对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为。（1）刑讯的对象是侦查过程中的犯罪嫌疑人和起诉、审判过程中的刑事被告人。犯罪嫌疑人、被告人的行为实际上是否构成犯罪，对本罪的成立没有影响。（2）刑讯方法必须是使用肉刑或者变相肉刑。所谓肉刑，是指对被害人的肉体施行暴力，如吊打、捆绑、殴打以及其他折磨肉体的方法。所谓变相肉刑，一般是指对被害人使用非暴力的摧残和折磨，如冻、饿、烤、晒等。二者不存在实质区别，无论是使用肉刑还是变相肉刑，均可成立本罪。（3）必须有逼供行为，即逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出行为人所期待的口供。没有使用肉刑与变相肉刑的诱供、指供，是错误的审讯方法，但不是刑讯逼供。 第三，本罪主观上只能出于故意，并且具有逼取口供的目的。至于行为人是否得到供述，犯罪嫌疑人、被告人的供述是否符合事实，均不影响本罪成立。犯罪动机不影响本罪成立。 特别注意：根据《刑法》第247条的规定，刑讯逼供“致人伤残、死亡的”，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪并从重处罚。 本题中，A项，甲是机关保卫处长，不属于司法工作人员，不构成刑讯逼供罪。A项错误。 B项，乙作为人民陪审员在刑事诉讼中，属于司法工作人员，但乙殴打被告人刘某的目的不是为了逼取口供，而是为了出气，故乙不构成刑讯逼供罪。B项正确。

书籍目录

历届司法考试刑法100道典型真题详解 第一部分经典试题46道 第二部分重大争议题目10道 第三部分疑难真题49道 第四部分旧题新做5道 历届司法考试国际法86道典型真题详解 第一部分经典试题22道 第二部分重大争议题目5道 第三部分疑难真题31道 第四部分旧题新做18道 历届司法考试理论法75道典型真题详解 第一部分经典试题35道 第二部分重大争议题目13道 第三部分疑难真题25道 第四部分旧题新做2道 历届司法考试商经法112道典型真题详解 第一部分经典试题46道 第二部分重大争议题目14道 第三部分疑难真题41道 第四部分旧题新做11道

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