出版社:陈金钊、 谢晖 山东人民出版社 (2013-04出版)
出版日期:2013-4
ISBN:9787209071727
作者:陈金钊 编,谢晖 编
页数:440页
章节摘录
版权页： 插图： （一）实践中对法律方法的抵制 当前学界已对法律方法（论）和法学方法（论）有所界定，我们基本认同“法律方法”更能捍卫和彰显司法的最终权威这一观点。然而，在具体的司法适用中，作为实现法治的必要路径，法律方法往往遭到抵制而为其他方法所取代。这主要存在于政治文化等外部领域以及法律人内部两个方面： 外部对法律方法的抵制首先来自于政治方面。尽管我国明确提出建设社会主义法治国家，但很大程度上法律仍是政治的附庸，这源于中国的“政法”传统。政治系统一方面想利用法律来为自身赋予合法性以及对政治自身解决不了的社会冲突进行整合，另一方面又不愿意让法律独立地运作以发挥其正常的功能，政治对法律的这种“利用”，将会从根本上排斥法律方法的适用，有时一套完整有效的法律推理不及一个“领导手谕”。在文化方面，我们缺乏一种法律信仰，和西方人的思维模式相比，中国人自始以来就不那么的“坚决”，对待那些认为对己不公的法律我们的本能反应就是要“慎重适用”，我们的第一想法就是寻求政治、关系、人情的救济而忽视一种法律救济。这很大程度上源于中国缺乏一种法治启蒙在社会舆论方面，当出现法律的判决和民众的呼声相悖时，法院毫无例外地倾向了民众。这种“和谐”固然好，他能给我国的发展提供稳定的环境并树立良好的国际形象，但在这种巨大的“和谐”张力下，法律的刚性和规范性也被“和谐”于其中，并理所当然地认为法律同道德伦理般也可以软硬兼施地巧妙处理一切问题。 除此之外，还存在着来自于法律界内部的抵制，这主要有两种态势：一种是怀疑法律方法存在的必要性，另一种是否定法律方法的正解性。在上述两个方面，长期以来学界的反对呼声未曾中断，甚至几乎伴随整个法律方法的研究。而之所以反对的如此的“明目张胆”，是因为学理上对法的客观性和确定性的质疑。如果法律具有客观性和明确性，那么根据法律方法得出的结论就有可能是唯一的，原则上人们就应忠实地执行；相反，法律人就只能按照自己的思路行事，以自己的方式创造所谓的“法律”。这也就不可能有法律方法的正解，确切地说此时的方法就根本不可称之为“法律方法”。 （二）当前法学研究及法治建设的自主型转向影响 法律方法的这种“被抵制”境遇，我们除了要从外部原因进行分析，还和法律方法论本身作为一新的研究学科而理论不健全、研究不充分有关。在此，我们不能忽略这样一个问题：当前，中国特色的社会主义法律体系已经形成。与此对应，我国的法治也处于一种进路转向之中，亦即从偏重于学习和借鉴西方法律制度和理论的“追仿型”进路向以适应中国。
书籍目录
译文 能动司法与审慎解释 ——一般性导论 日本法律职业培训机制之问题 ——以经济分析为视角 法律·事实·法律语言 再次认真对待事实 论法律的语义学上的客观性 ——作为真理品质之客观性 法律形式主义 法律方法理论 司法裁决的协调性论证 论规范分析方法在交叉性法学中的价值及应用 从概念法学到类型法学 现代法律思维应当是围棋思维 民国时期的社会本位司法理念研究 论法律原则的适用条件 基于实践回应的法律方法自主型进路 法律方法教学 法学教育与司法考试关系再检讨 ——以法律思维的培养为视角 案例分析三段论在模拟法庭教学与实训中的运用 法律推理、解释 清代法律推理中的事实 ——以司法判决中的案件事实界定为例 司法三段论小前提的建构及其价值判断 重访“反对解释”之立场与命题 最高院司法解释权的经济分析 理解我国法律解释权的“监督”向度 扩张解释的控制性因素 ——周某诉响水县南河镇上王村民委员会一案评析 法律修辞 论中国古代判词说理性修辞的意蕴及其价值趋向 ——以《名公书判清明集》为例 通过法律修辞的司法正义 法官话语的修辞学意义 “法治方法论时代”的修辞意蕴 论修辞术与雅典直接民主制的关系 司法方法 法官作为补充性的立法者 ——比较法视野下《瑞士民法典》的百年历程及其对中国的启示 判决的正当性与证成性 ——以《最高人民法院公报》选编的个案为对象 演绎推理及其在我国法律适用中的价值 裁判视野下的司法平等原则 类推的性质与司法实践活动中的类比推理 守法主义与审判权威 判决书中的道德话语研究 裁判规范的概念及用语辨析 部门法方法 论量刑说理的规范性与透彻性 刑法解释方法位阶关系否定论 刑法类推解释禁止之证立 抽象情节加重构成的解释规则 论排除合理怀疑证明标准的论证图表分析方法 美国保险合同法中弃权和禁止抗辩的解释 书评 评波斯纳的《英国和美国的法律及法律理论》 寻求法律解释的规则 ——陈金钊新作《法律解释学》评介 再论法律解释的立场 ——评王彬博士《法律解释的本体与方法》 经简而直，传新而奇 ——读张传新《自适应道义逻辑与法律推理研究》
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《法律方法(第13卷)》由山东人民出版社出版。
作者简介
《法律方法(第13卷)》是山东人民出版社继《民间法》、《人权研究》之后推出的又一本研究法律问题的刊物，宗旨是整体推进我国多元法学，逐步完善我国的法律教育。《法律方法(第13卷)》为第13卷，由陈金钊和谢晖主编，主要设置了译文、法律方法理论、法律方法教学、法律推理、解释、法律修辞、司法方法、部门法方法和书评八个栏目。