2010年司考之路系列·国家司法考试民法

章节摘录

（1）以意思表示为要素。意思表示是法律行为的工具，法律行为是私法自治的工具。法律行为制度是“让人心想事成”的法律制度，只要意思表示不违反法律的强制性规定和公序良俗。法律就认可意思表示的效力，按照意思表示的内容发生相应的法律效果。即依照当事人的企图发生法律效果，设定民事权利义务关系。（2）旨在引起民事法律关系的变动。法律行为能够引起民事权利义务的产生、变更和消灭，民事主体可以借助民事法律行为制度安排自己的生产、生活，经由权利义务的中介，实现社会生活资源的有效流动，增进自身的福利，促进社会财富的增长。例如，①甲、乙订立汽车抵押合同，该双方法律行为旨在产生物权法律关系。②甲、乙订立买卖汽车的合同，约定3个月后一手交钱，一手交货，旨在产生债权法律关系。③甲、乙签订收养合同，约定甲收养乙之子丙，该法律行为旨在消灭乙、丙间的身份关系，成立甲、丙间的身份关系。④继承人甲在遗产分割前明确表示放弃继承权，该单方法律行为旨在消灭甲对遗产的继承关系。⑤房屋租赁合同期限届满，承租人乙继续使用，出租人甲未表示反对，甲、乙旨在通过推定的双方法律行为变更原租赁关系。⑥甲将旧电脑扔到垃圾堆，该单方法律行为旨在消灭甲对电脑所有权的法律关系。（二）民事法律行为的分类（★★）1.单方民事法律行为、双方民事法律行为、共同民事法律行为（1）单方法律行为。指仅由一方意思表示就能成立的民事法律行为。这类法律行为的特点是不需要相对人的同意，该行为即告成立。有些单方法律行为属于“有相对人”的单方法律行为，必须针对特定的相对人作出（但无需相对人同意），否则不生效力。例如，一般保证人抛弃先诉抗辩权、担保物权人抛弃担保物权、法定抵销权的行使、解除合同等。①有相对人的单方法律行为，如果以非对话方式作出，自意思表示到达相对人时生效；如果以对话方式作出，则自相对人了解时生效。②有相对人的单方法律行为。如果向相对人以外的“第三人”作出，则不能发生效力。例如，一般保证人向债权人与债务人以外的第三人作出的抛弃先诉抗辩权的，不能产生先诉抗辩权消灭的法律效果。有些单方法律行为属于“无相对人”的单方法律行为，一经作出即生效。例如，抛弃动产所有权、撤销或者变更遗嘱等。订立遗嘱属于例外，订立遗嘱的行为虽属“无相对人”的单方法律行为，但遗嘱为“死因行为”，遗嘱做成后成立但不生效，于遗嘱人死亡时生效。民法上的单方法律行为主要有：①产生物权法效果的：抛弃所有权、抛弃他物权、请求分割共有物。②产生债权法效果的：债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。③产生代理权变动效果的：委托代理权的授予、委托代理权的撤销。④产生身份法效果的：订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销。

前言

对于正在准备司法考试的朋友，我倡导一种面向司法考试本身的方法和态度。我所特指的是，除非另有所图，否则应当依照司法考试所呈现的规律来确定复习方法；除非另有所好，否则就以“一次大规模的课堂测验”来看待它。复习方法之所以关键，目的在于保证效率，因为大家都还有好多事情要做。笛卡儿就曾说：“行动十分迂缓的人，只要始终循着正道前进，就可以走在离开正道飞奔的人的前面很多。”态度之所以重要，是因为态度决定高度，还决定到达高度的速度。方法和态度自然有个高下之分，正所谓高效的手段家家相似，低效的手段各不相同，要不怎么说英雄所见略同？对于司法考试而言，方法就是力量，态度就是自由。众所周知，考试大纲划定的范围其实是挺吓人的，它是合格的法律人所应掌握的主要知识，规模相当宏大。不过，这一任务之完成终究得靠法律人的自觉，司法考试有些无能为力（手段不能）。司法考试哪能天天考，月月考？司法部只好请出题的人设计一个万全之策，既要保证筛选出的法律人才确属社会精英，在下车伊始，走马上任就能烧出各自的三把法律之火；又要保证在仅有的十二个半小时之内顺利完成筛选工作，节约考试资源，为创建节约型社会作贡献。这其实很难。出题的工作虽然风光，却不能信马由缰，任意驰骋，只能在十分有限的场域内发飙。这样一来，题目是否合适就有了标准。根据这一标准我们知道，每年都考“战时自伤罪”不好，因为这一知识几无用武之地；而“盗窃罪”、“抢劫罪”则必须每年考。我们还知道，不能《婚姻法》考30分，《合同法》只考5分，而相反的做法却再合适不过。于是乎，考试的范围呈现出了规律性，考试的内容具有了可预测性。因此，复习司法考试必须跟着规律走，脚步才能越来越轻，越来越快活。现在清楚的是，最优的复习方法是考什么就复习什么。这一豪言壮语的实现何以可能？途径有二：第一，从真题出发；第二，站到遵循考试规律的队伍中去。真题是个宝！把历年真题一五一十、丝丝入扣地过三遍，吃准、吃透考题背后的法条和理论，则胸中自有丘壑，如登高远眺，什么考试的范围、考点复合的方式、陷阱设置的特点、出题人主张的答题标准等，皆能尽收眼底。规律不可违！发现规律是一个除弊的过程；遵循规律，司法考试的世界就会对你敞开。司法考试的主要范围可以归结为重要、新颖、例外六个字。所谓“重要”，指调整社会生活频率最高的法律部门、法律制度、法律条文。

内容概要

钟秀勇，中国人民大学民商法学博士，副教授，新东方北斗星培训学校司法考试研究中心民法资深辅导专家，具有多年执业律师、法学教师和司法考试培训经验，对司法考试民法考核的规律、特点及应对技巧有精准把握，擅长将理论与案例相结合，把枯燥的考点趣味化，使主要考点关联化，引导学员轻松且牢固记忆，深受学生好评。

书籍目录

第一章 民法总则1第一讲 民事法律关系1考点一 民事法律关系的分类1考点二 民事法律关系的要素2考点三 民事法律事实4考点四 民事权利的分类7考点五 民事权利的自力救济14第二讲 自然人17考点一 自然人的民事权利能力与民事行为能力17考点二 监护22考点三 宣告失踪25考点四 宣告死亡27第三讲 人格权32考点一 一般人格权32考点二 生命权、健康权与身体权33考点三 姓名权与名称权33考点四 肖像权35考点五 名誉权36考点六 隐私权37考点七 精神损害赔偿39第四讲 法人43考点一 法人的概念与分类43考点二 法人的成立46考点三 法人的民事权利能力、民事行为能力与民事责任能力48考点四 法人机关51第五讲 民事法律行为53考点一 意思表示53考点二 民事法律行为60考点三 民事法律行为的成立与生效65考点四 附条件的法律行为与附期限的法律行为69第六讲 代理72考点一 代理的概念72考点二 代理权74考点三 间接代理77考点四 复代理80考点五 狭义的无权代理82考点六 表见代理84第七讲 诉讼时效87考点一 诉讼时效的概念与适用范围87考点二 诉讼时效期间92考点三 诉讼时效的中断、中止与延长95考点四 诉讼时效与除斥期间99第二章 物权法103第八讲 物权法基础理论103考点一 物权与物的概念103考点二 物权的效力107考点三 物权请求权110考点四 物权法的基本原则113第九讲 物权变动117考点一 物权变动的概念与分类117考点二 基于法律行为的物权变动的区分原则与有因性119考点三 基于法律行为的不动产物权变动124考点四 基于法律行为的动产物权变动125考点五 非基于法律行为的物权变动129考点六 不动产登记规则131考点七 更正登记、异议登记、预告登记132第十讲 所有权135考点一 所有权概述135考点二 专属于国家所有权的财产136考点三 集体所有权行使的特别规定136考点四 建筑物区分所有权137考点五 相邻关系143考点六 共有145第十一 讲所有权取得的特别规定151考点一 善意取得151考点二 拾得遗失物158考点三 添附161考点四 先占与物权的抛弃163第十二 讲用益物权165考点一 地役权165考点二 土地承包经营权169考点三 建设用地使用权171第十三 讲担保物权概述173考点一 担保物权的特征173考点二 流质（押）契约之禁止174考点三 担保合同无效时缔约过失责任的承担175考点四 混合担保177考点五 债务转让与担保责任的承担181第十四讲 抵押权182考点一 抵押权的概念182考点二 抵押中的“地随房走、房随地走”183考点三 抵押权的设立184考点四 抵押物的处分与抵押权人的保全请求权185考点五 抵押权的顺位187考点六 抵押期间190考点七 动产浮动抵押190第十五讲 质权与留置权193考点一 动产质权的设立193考点二 质权的效力194考点三 权利质权的设立195考点四 留置权198第十六讲 占有201考点一 占有的概念201考点二 无权占有人与权利人之间的权利义务关系204考点三 占有保护请求权206 第三章 债法209第十七讲 债之概述209考点一 债的概念、特征与发生原因209考点二 债的要素211考点三 债的分类214第十八讲 债的担保——保证与定金217考点一 保证合同217考点二 保证方式218考点三 共同保证220考点四 保证期间223考点五 保证债务的诉讼时效225考点六 主债权债务变更与保证责任的承担227考点七 保证人对债务人的追偿229考点八 定金230第十九讲 无因管理与不当得利235考点一 无因管理235考点二 不当得利242第二十讲 侵权之债概述248考点一 侵权责任形态248考点二 侵权责任的归责原则254考点三 侵权行为的构成要件261考点四 侵权责任的免责事由267考点五 共同侵权与分别侵权271第二十一讲 特殊侵权责任（一）279考点一 违反安全保障义务的侵权责任279考点二 被监护人致人损害的侵权责任281考点三 被监护人遭受损害的侵权责任283考点四 用人单位责任、因提供个人劳务致人损害或遭受损害时的侵权责任286考点五 网络侵权责任291考点六 物件致人损害的侵权责任292考点七 医疗损害责任296考点八 加工承揽过程中的侵权责任298考点九 帮工人致人损害或遭受损害的侵权责任300第二十二讲 特殊侵权责任（二）302考点一 产品责任302考点二 机动车交通事故责任305考点三 环境污染责任308考点四 高度危险责任310考点五 饲养动物损害责任313 第四章 合同法317第二十三讲 合同概述317考点一 合同的概念与《合同法》的适用范围317考点二 合同的分类318考点三 合同的相对性323考点四 合同的转让328第二十四讲 合同的成立335考点一 要约与要约邀请335考点二 要约的生效、撤回、撤销与失效339考点三 承诺规则342考点四 合同的成立345考点五 格式条款的特别规制348考点六 缔约过失责任351第二十五讲 合同的效力356考点一 效力待定的合同356考点二 可撤销的合同361考点三 无效合同365第二十六讲 合同的履行370考点一 合同履行的原则370考点二 合同漏洞的填补规则371考点三 同时履行抗辩权373考点四 先履行抗辩权374考点五 不安抗辩权375考点六 清偿抵充376第二十七讲 合同的保全379考点一 代位权的构成要件379考点二 代位权的行使381考点三 代位权行使的法律效果382考点四 撤销权的构成要件383考点五 撤销权的行使386考点六 撤销权行使的法律效果387第二十八讲 合同的终止389考点一 合同的解除389考点二 情势变更396考点三 抵销399考点四 提存402考点五 免除、混同403第二十九讲 违约责任405考点一 违约责任的归责原则、违约行为的形态405考点二 违约责任形态与违约责任的构成要件407考点三 法定免责事由：不可抗力414考点四 加害给付416第三十讲 买卖合同419考点一 买卖合同的风险负担419考点二 特种买卖424考点三 出卖人的质量瑕疵担保责任427第三十一讲 赠与合同与借款合同430考点一 赠与合同的性质430考点二 赠与合同的任意撤销与法定撤销431考点三 赠与人的瑕疵担保责任433考点四 借款合同434考点五 自然人之间的借款合同435第三十二讲 租赁合同与融资租赁合同437考点一 租赁合同的订立、效力与解除437考点二 租赁合同当事人的权利与义务439考点三 买卖不破租赁与房屋承租人的优先购买权441考点四 转租444考点五 房屋租赁合同中装饰装修物的处理448考点六 房屋租赁合同的法定承受450考点七 融资租赁合同451第三十三讲 承揽合同与建设工程合同454考点一 承揽合同454考点二 建设工程合同的特征、分包与转包456考点三 建设工程施工合同无效的法律后果457考点四 承包人的优先受偿权459第三十四讲 提供服务的合同461考点一 客运合同461考点二 货运合同462考点三 职务技术成果的权益归属465考点四 委托开发与合作开发的技术成果的权益归属466考点五 技术转让合同468考点六 后续改进的技术成果的权益归属470考点七 保管合同471考点八 仓储合同472考点九 委托合同474考点十 行纪合同476考点十一 居间合同478第五章 婚姻法481第三十五讲 结婚与离婚481考点一 结婚的条件481考点二 无效婚姻482考点三 可撤销婚姻484考点四 诉讼离婚485考点五 离婚损害赔偿486考点六 离婚时的扶助义务488考点七 （约定财产制下的）离婚时的经济补偿488第三十六讲 夫妻财产关系490考点一 夫妻财产制490考点二 法定夫妻共同共有财产491考点三 法定夫妻个人财产493考点四 离婚时夫妻共同财产的分割494考点五 离婚时夫妻共同债务与个人债务的清偿496第六章 继承法499第三十七讲 继承法概述499考点一 继承开始的时间499考点二 遗产的范围501考点三 继承权与受遗赠权502考点四 继承权与受遗赠权的放弃503第三十八讲 继承方式与遗产的分配505考点一 继承方式与被继承人债务的承担505考点二 遗赠扶养协议507考点三 遗嘱508考点四 遗嘱的变更与撤销510考点五 遗嘱继承与遗赠511考点六 法定继承人的顺序514考点七 法定继承人对遗产的分配516考点八 代位继承517考点九 转继承518考点十 继承人以外的人对遗产的分配519第七章 知识产权法521第三十九讲 著作权法521考点一 著作权归属的一般规定521考点二 合作作品的著作权归属523考点三 委托作品的著作权归属525考点四 职务作品的著作权归属526考点五 演绎作品的著作权归属528考点六 影视作品的著作权归属529考点七 匿名作品、汇编作品与美术作品的著作权归属530考点八 著作权的内容与著作权的保护期限531考点九 邻接权的内容与邻接权的保护期限537考点十 合理使用540考点十一 法定许可543考点十二 著作权侵权545第四十讲 商标法546考点一 商标权的客体546考点二 商标注册的申请549考点三 商标权的保护期限与商标续展550考点四 注册商标的转让与许可使用551考点五 注册商标的撤销552考点六 侵犯商标权的形态555第四十一讲 专利法558考点一 专利权的客体558考点二 授予专利权的条件（可专利性）559考点三 专利的申请561考点四 专利权的归属563考点五 专利权的内容与专利权的期限564考点六 专利权的限制：强制许可567考点七 专利侵权569第四十二讲 知识产权侵权的共同规则576考点一 知识产权侵权的归责原则576考点二 级别管辖576考点三 原告的确定577考点四 诉讼时效578考点五 善意销售579考点六 诉前措施580附录 本书主要法律文件全、简称对照表

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作者简介

《国家司法考试民法》从重点内容讲解、重点法条解读、历年真题剖析三个方面，详细解读了在历年司法考试中民法的重点、难点及常考知识点，并对以后的考试进行了预测。本系列图书由最著名的教育培训机构——新东方的数位专家级培训教师亲自执笔，严格依据本年度国家司法考试大纲，从考生备考的角度思考，打破当前司法考试教材内容陈腐、材料古旧的弊端，以独特犀利的视角为广大考生提供最全面、最清晰的解读，促使考生能迅速顺利的通过考试，使本系列教材更贴近司法考试命题思路。

图书封面

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