《民法法系的演变及形成》书评

民法法系公私法划分的脉络

公法私法的划分一直可以追溯到罗马时代。明显的体现在那个时代最典型的文本《民法大全》之中。因为在现代意义上的法律即出现在罗马时期，并且一定的划分标准必然出现于一定系统化的要求。这两方面都是古希腊时代不具备的。尽管古希腊的法律文本很难找到，但是可以从只言片语中发现，那时的审判都是采取集体的“民主制”（如苏格拉底审判中500人的大会），这样的审判很难对类型化产生要求；并且如伯尔曼认为的希腊时期“法律规则与司法判决并不能作为体现社会正义观念的权威依据儿接受或至少加以考虑；这些规则和判决只是他们在构筑自己的哲学理论时所使用或不使用的材料”，这与罗马时期对待法律重实务的态度完全不同，只有在制度设计和实务中的不同区别才有公私法划分的必要。（另外一个原因或许是在古代罗马社会中,公共生活和私人生活被严格加以区分）这一点在罗马时代也仅仅是初露端倪，在《十二铜表法》那里，以私法的内容为主，仅在第九表中有对公职人员的提及，这可能是由于古罗马刚从王政时代过渡到共和时代不久，对公职人员的权力规制需求并不强烈的原因所致。但即使是在后期，公法也并没有获得与私法平起平坐的地位，因为罗马帝国一直没有改变过它的君主制或寡头政治的本质。《民法大全》中的分类体现在《查士丁尼法典》之中，这部收集历代规章制度的法典汇编，前九卷是私法内容，后三卷是公法内容。这表明公法私法的划分在古罗马时代已经有了雏形，并且在《十二铜表法》以后公法的地位或许还有一定程度的提升（猜测）。同时学理上的分类在《法学阶梯》中得到了阐述“法律学习分为两部分，即公法与私法，公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益”。《学说汇纂》也认为:公法的规范不得由个人之间的协议而变更。而私法规范则是任意性的,可以由当事人的意志而更改,它的原则是,对当事人来说“协议就是法律”。这样分类的趋势在中世纪中并没有继续走下去。中世纪是习惯法的天下，并在精神上强调忠诚和荣耀，社会上等级森严。这样公法的必要性不再，每个人权利义务的界限在出生时已然确定，阶层之间流动性不强，每个等级又被强烈的习惯法则所确定，越轨之事很难发生，“各司其职，各行其事”，公法的权力控制和社会管理的前提也就不复存在。艾伦沃森认为“在那个时代早些时候，法国法象英国法一样，在实践中摸索着掌握，它既不需要学习也不需要教授，与juristenrecht（结构复杂而不易懂得法律），由学究式的法学家创制和阐述的法律相距太远。”习惯法的世界里，一切都浑然一体的。这种情况被《民法大全》的重新发现打破。罗马法重新成为了研究对象，甚至被抬到了《圣经》的地位。“到12世纪，西欧的教会法学家和罗马法学家却将希腊人的哲学智能与罗马人的法学智能结合了起来。不仅如此，他们还通过将与仁慈和爱心相关联的犹太教和基督教的良心概念融入理性和衡平之中，从而深化了这些先前的概念”。然而，这么多概念分析仅仅针对的《法典》中私法部分，公法依然处于被冷落的状态，被认为和前九卷相去甚远。但是这样一半冷一半热的状态，事实上也承认了前九卷——私法自成一体，它的体系、逻辑、概念与其他不同，有着独立的意义，分类不仅是可能而且是必要的。私法的繁荣和这些法学家的研究是分不开的。经过前后注释法学派的努力，在学理上已经形成了一个完整、自洽、严密的体系。强调《法典》，也就强调了私法公法的区分，那时的每个罗马法学家，可以说都是研究私法的专家。当时将罗马法深化的背景下使得“罗马法的地位抬得越高，公法的地位越下降，公法也就与其他渊源相距越远”。这些理论研究在几个世纪以后修成了正果，《法国民法典》的出台集中体现了绵延数世纪的修行，使得私法的中心地位进一步得到了巩固，甚至有准宪法的意味。而与几乎此同时（1799年）拿破仑创建了行政大审法庭并设置了行政法院。在那个时代的六法全书中，公法也有着一席之地（宪法典）。这样公法的兴起原因有二，分别与传统公法的两部分有关：一，宪法的产生和民族国家的兴起密不可分，正是几乎在同一时期，民族国家的呼声越来越高，绝对主权的理论也开始发展，宪法作为一个国家的根本大法，对政治结构、基本权利进行了规定，而这两方面在每个国家又各自有别，因此宪法是很明显对于一国主权的宣言，也打破了政教二元的中世纪结构，把视线拉回了俗界；二，行政法明显是为了控权产生，既然有了对内的最高权力，就要让这种权力有一定的约束，法国推翻了君主制，为了“防止滥用特权回溯”，行政法的产生就为必需。梅利曼认为，在中世纪教会和天主教自然法对世俗权力有着约束，但宗教改革以后，权威不再，这样公法的需求也就大大增强了。同时也正是由于这种需求，使得法国在法院系统上采用了两种独立的建制。这样学理与制度上的明确划分一直到了20世纪初。由于自由放任的时代已经结束，国家干预的力量再度增强，私法的自治与公法的控权理论之外，需要为国家干涉找到一条出路，这样第三部门——社会法应运而生；再加上公法私法化、私法公法化的潮流，传统的二分法受到了极大的挑战。但这种划分并没有失去它的意义，梅利曼的话语可以作为一个总结，“公、私法两大部门的划分还是有很大的重要性，两者之间的界限依然比较清楚，大量具体问题或当事人的利益仍然可以毫不费力地归入公法或私法范畴中去。但是由于在公法与私法的临界点上，它们各自的范围有一个很大的伸缩区，因而今天几乎没有几个大陆法法学家会试给公法或私法提出一个有实用价值的定义来”。最后，公私法的划分作为大陆法系的传统已经延续了近两千年，并且还会继续延续下去。但作为今日的我们，最重要的不是这种划分，而是这种划分方法内在的精神：法治的精神在于权利得到保障（私法）以及权力不被滥用（公法）。P.S这本书中大量篇幅讨论了“法典编纂”时期之前存在于习惯法中的民法传统，并强调法典并不是区分两大法系的标准，用证据说话，很有说服力

为什么没有别的译本出现啊？？

就原文来说，这是一本非常好的书，它系统梳理了大陆法系的流变，使读者对大陆法系有一个基本的了解。而且语言可读性很强，能够吸引读者在短时间内看完。但是，不得不说，翻译的实在是有够差的，很多句子按照中文习惯来说，连句子基本成分都不全。读者也许每个字都认识，但是连起来的句子完全不明白，感觉就是金山词霸翻出来的。坚持读到一半，愤而找到原文看了，才没有错过这本好书。所以说，不是任何一个学习法律并且懂英文的人都能够翻译好一本法律书的说。