《表达自由的法律限度》书评

看不见的就是不存在的，而存在的即为合理的。

言论自由经典之作~~其以两种不同的自由权为基础对表达自由的法律限度做出了详尽分析。他认为，宪法承认并保障的公民自由权利实际上分属两类：一类是政府无权加以限制的自由，例如信仰自由；一类是政府可以加以适当干预的自由权利，如拥有和使用财产的自由…………美国自治原则认为，“所有的公民都应当尽可能理解公共生活所面临的问题，这就是为什么不可以禁止他们解除一切观点、意见、质疑和相关信息”……无论是希特勒的《我的奋斗》，还是马克思和恩格斯的《共产党宣言》，都应允许在全球范围内自由地印刷、发售、传播、阅读、讨论、相信和质疑。。。。霍姆斯大法官曾提出了政府干预“公言论自由”的“明显、即刻且非常危险”标准，也就是说公言论自由受到了绝对保障；而私言论自由受到了严格限制：“未经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或者尊严”……中国的宪法也堂而皇之的写着言论自由呢，但说到底，宪法被架空了，因为中国既没有建立起“违宪审查”程序，也没有走宪法司法化道路，结果，宪法得不到绝对保障、也得不到相对保障……实践中只要可怜的法律问答、答复之类的。。。言论自由么……中国政府的思维是，“看不到的即是不存在的，而存在的即为合理的”………太哲学了。以俺小小的、愚笨的智力理解不了，好吧，伟岸的People's Republic of China~你胜利了哦~~~~

表达自由不应受限制

米克尔约翰进而把言论分为两种： 公言论和私言论。所谓公言论就是与统治事务有关、代表人们参与自治过程的言论。私言论就是与统治事务、与自治过程无关的言论。前者受到第一修正案的保护，国会（实际上其他任何公共权力机构）是无权加以限制的；后者受到第五修正案的保护，政府可以在符合“正当程序”的条件下加以干预。第一修正案并不保障“说话的自由”，它保障的是我们藉此进行“统治”的思想和交流活动的自由；它关注的并不是一种私人权利，而是一种公共权力，一种统治责任。因此他认为霍姆斯确立的“明显且即刻的危险”作为限制公言论的标准是不恰当的,这种标准确立后言论自由从绝对权变成了相对权，是不符合第一修正案的规定的。

你能容忍反对容忍的言论吗？

　　表达自由这事儿看上去很简单，但实际上绕得很。尤其现在网络上口水仗此起彼伏，大家看着”五毛“、”五美分“的标签自动对号入座，然后互相开骂，其中免不了要提到言论自由这一点。　　记得曾经看到一个帖子，是站在言论自由对立面的，大意是：看到有人再鼓吹什么西方的民-主自-由，什么表达自由，就喷一句：说得那么好，你能允许那些反对表达自由的极端言论出现吗？当别人极端不容忍的时候，你能容忍这种行径吗？　　这看上去的确像个很绕的悖论，结论就是：就算表达自由再怎么美好，也只是个虚幻的空中楼阁，总有那么点限制、那么点控制，所谓的表达自由是不可能的。　　听了这话，那些自由地拥趸或许会很不痛快，但不可否认，正如大法官霍姆斯所说，多多少少，听不惯别人的意见是人的天性。即使真心热爱自由的人也是这样。搁心理学上说，人都有自我辩护的冲动。遇到不同意见，人们的第一反应往往并不是反思自己的不是，而是弥合”认知失调“，为自己的观点自圆其说。　　反映在国家层面上，民-主的脆弱性在这点上昭然若揭，历史上民-主国家有几个揭不过去的污点：古代的是苏格拉底之死，近代的是美国的麦卡锡主义时期。　　麦卡锡议员们的所作所为足以让了解美国宪政的人咋舌：美国地位最高的《宪法修正案》第一条曾铁板钉钉地规定：　　　　国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止信教自由，剥夺言论自由或出版自由；剥夺人民和平集会和向政府诉冤请愿的权利。　　是的。美国的确曾制定过《诽谤法》《反间谍法》《煽动法》等严重违反宪法修正案第一条的法律，但都舆论大哗，几年后就废除或失效了。而麦卡锡参议员大肆渲染共产党侵入政界、文艺界，在1946-1954年期间迫害许多著名人士，大家纷纷噤若寒蝉。这种严重违反《宪法修正案》第一条的行为，是怎么会畅行无碍的呢？　　根据米克尔约翰的记载，原因就在于霍姆斯大法官的一次判例解释。　　一战期间，有人在美国发传单给被征召的人们，告诉大家别上战场上去送死。1919年，这些人被指控违反征兵法。案子一直到最高法院那里，大法官霍姆斯对此写下了一份很有名的判决意见书。其中最关键的一句是：　　　　一切有关言论的案件，其问题在于所发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否造成明显且即刻的危险，产生过会有权防止的实质性危害。这是一个是否迫近和程度的问题。当国家处于战争状态下，许多平时可容忍的言论，因其妨碍战事而变得不能容许了，法院也不认为它们是宪法所保障的权利。　　　　一言以蔽之，霍姆斯认为：表达自由是有限度的，特殊时期你敢发表过激言论的话，请你闭嘴！　　这条判决意见左右了之后美国很多年，不少案件、尤其麦卡锡时期的冤假错案就是以此意见盖棺定论。想来这个逻辑也很好理解：如果有人大肆宣扬法西斯主义、大卫圣殿教的集体自杀、乃至杀人无罪强奸有理等等，以此扰乱了民心，你能容忍么？　　但这么一来，不也就给麦卡锡之流以口实，肆意践踏《宪法修正案》第一条的表达自由，这一条意义又何在呢？　　而凡此种种，在米克尔约翰看来，未免把问题一刀切，看得太简单了。　　他认为，其实是有两种不同的表达自由：一种是”公共言论“的自由，即我们公民行使参与政策制定、投票选举等公权力（注意是公共权力而非个人权利）中所享有的表达自由；另一种是”私人言论“的自由，是涉及我们私人事务的自由。前者因为是行使至高的公民权，所以是不能有限制的（如果有限制，只能是自己限制自己）；后者是行使一般的权利，所以必须受到法律的制衡，以保障基本秩序。　　具体到上面的案例中，米克尔约翰认为，如果是有助于讨论公共政策，那么即使法西斯主义、杀人放火的言论，我们也必须容忍它的存在。试图去否定它，就是否定公民公权力的权威，在它的上面又架设了一个道德法庭。更重要的是，必须以此保障公民”兼听则明、偏信则暗“的权利。米克尔约翰有个鲜明的观点，就是压制不同的言论，恰恰会破坏而非维持秩序。因为未经不同意见质疑的决策，往往会酿成大祸。　　这种观点，看着会觉得有些眼熟。以赛亚·伯林就曾指出有两种不同的自由：一种是消极自由，即我们在多大范围内可以自由行事而不受他人妨碍。洛克、密尔、托克维尔等人都认为，为了让每个人更好地行使这种消极自由，它本身必须有限制，不能超出法律划定的范围。譬如说，我可以自由地批评他人的观点，但我不能肆意诽谤而侮辱他人人身，这是法律所不允许的。　　而还有一种积极自由，就是我们必须要问：谁统治我们？谁有权决定我们是什么人？应该怎么做？积极自由，其实反映的是我们要求”自治“”自主“的基本愿望。　　我们一直警惕的是对积极自由的误读，因为”谁统治“这个问题过多注重于权力使用者本身，而可能会忽略对权力的制衡。就像当年罗伯斯庇尔吹捧卢梭的理论一样，谁能代表主权者呢？每个革命者都认为：只有自己。　　但就米克尔约翰看来，对消极自由的误读同样可怕。消极自由说的是对个人权利的制衡，但”制衡“是什么？在多大范围内制衡？　　米克尔约翰说，霍姆斯等人的自由观固然鲜明，但对”制衡“和法律的理解却有失偏颇。霍姆斯或许过分地强调了”制衡“中斗争的一面。甚至于，霍姆斯或许会比较赞同霍布斯（连名字都这么像）对”丛林法则“的论述。霍布斯说：人天性就是好斗，没得治的，只有哪天大家谁也斗不过谁，坐下来订立契约，才能解决问题。　　插嘴一句，我倒觉得，现在持这种观点的人还不少。不少人就觉得什么正义、民-主、自由，凡此种种美好高尚的，只是粉饰的外衣而已。究其根本，还不就是每个人为了自身利益，“与天斗、与地斗、与人斗其乐无穷”么！　　但问题是，这种简单的理解只看到了最表面的一层。的确现代社会，锱铢必较的经济人遍地都是，但只有利益冲突那不叫政治，怎么处理利益冲突那才叫政治。除了斗争，更重要的是合作。　　回到美国《宪法修正案》第一条的讨论。米克尔约翰的观点，修正案第一条保障的正是公民的公权力，这是不可以打任何折扣的。而之后修正案第五条，保障公民的基本自由和财产，这才是涉及公民私人权利（包括消极的表达自由）、而需要法律制衡的内容。修正案第一条，强调的是作为整体的美国公民的权力问题，正如宪法第一句所言“我们美国公民”，这并不是单个的美国人。　　说到这里，我还是觉得米克尔约翰的理论仍有值得推敲之处。如何使用这种不加限制的公权力呢？米克尔约翰主张政府自我限权。但在行政集权化的现在如何做到呢？我觉得这还牵涉一个问题：积极自由的行使，在当今的意义在于扩大公共舆论空间，复兴古典时代的公民精神。米克尔约翰也说，这归根结底要落实在公民教育上。但如何公民教育？他也没有给出个答案。　　能容忍反对容忍的言论吗？米克尔约翰会说，it depends。反正，这事儿没有这么简单。