《大法官与总统的对决》章节试读

《大法官与总统的对决》的笔记-第170页 - 第十一章

P170-171
在本案庭审辩论结束后的那13天里，马歇尔终于找到了两全其美之策：不仅可以避免宪法确定的两大政府分支陷入灾难性的对抗，而且可以由此建立一项长期适用的重要原则。但令人称奇的是，为了实现这一目的，最高法院必须先拿自己开刀。尽管从未有人提出这项主张，马歇尔和其他大法官却得出一个结论：最高法院可以推翻国会的法案，恰恰是因为该法违宪地授权最高法院作为一审法院审理申请职务执行令案。在马歇尔看来，宪法缔造的最高法院是一个上诉法院；只有在明确规定极少数例外情况下，最高法院才能充当初审法院。最高法院可以不具有一审资格为由，否认对案件的管辖权，因而无法为马伯里案作出判决，如此最高法院虽然输掉了马伯里案这场战斗，但却赢得了一场意义远远重要得多的战争。尽管最高法院承认无权为马伯里下达职务执行令，但却不妨碍它认定杰斐逊与麦迪逊的行为非法并记录在案；更为重要的是，从长远来看，它在美国的历史上将首次确立这样一项原则：最高法院有权宣布国会的立法违宪。
读书笔记及相关材料
问题：
1.何时为，何时不为？对于某一案件是否有管辖权，最终是由最高法院决定的。布兰代斯大法官常说，最高法院之所不为往往比最高法院之所为更重要。在200多年前的马伯里诉麦迪逊案，如书中所说，“庭审辩论结束后的那13天里，马歇尔终于找到了两全其美之策”。而在200多年后的关于同性恋平权的Obergefell v. Hodges案中，罗伯茨大法官的异议直指最高法院此时不应有所为。
2.如何看待最高法院与政党之争？
在马伯里诉麦迪逊案发生之前，“大选的竞选双方深怀敌意，在报纸上相互攻讦，参众两院陷入了严重的党派纷争。空气中弥漫着分裂的气息，年轻的合众国眼看就要分崩离析。”
在2000年的小布什诉戈尔案中，9位大法官，其中1位由福特任命，4位由里根任命，老布什和克林顿各任命2位。在这4位总统当中，只有克林顿是民主党。在电影《选票风波》（Recount）中，字幕专门打出了法官及任命的总统的名字。
有批评称，最高法院关于同性恋平权的判例，再加上此前医保补贴符合宪法的判例，都是民主党为了大选而做。如果将来保守派占据多数，是不是会反攻倒算？
1.《大法官与总统的对决：马伯里诉国务卿麦迪逊案》
P170-171
在本案庭审辩论结束后的那13天里，马歇尔终于找到了两全其美之策：不仅可以避免宪法确定的两大政府分支陷入灾难性的对抗，而且可以由此建立一项长期适用的重要原则。但令人称奇的是，为了实现这一目的，最高法院必须先拿自己开刀。尽管从未有人提出这项主张，马歇尔和其他大法官却得出一个结论：最高法院可以推翻国会的法案，恰恰是因为该法违宪地授权最高法院作为一审法院审理申请职务执行令案。在马歇尔看来，宪法缔造的最高法院是一个上诉法院；只有在明确规定极少数例外情况下，最高法院才能充当初审法院。最高法院可以不具有一审资格为由，否认对案件的管辖权，因而无法为马伯里案作出判决，如此最高法院虽然输掉了马伯里案这场战斗，但却赢得了一场意义远远重要得多的战争。尽管最高法院承认无权为马伯里下达职务执行令，但却不妨碍它认定杰斐逊与麦迪逊的行为非法并记录在案；更为重要的是，从长远来看，它在美国的历史上将首次确立这样一项原则：最高法院有权宣布国会的立法违宪。
P4-5
对于新生的美国宪法而言，马伯里诉麦迪逊案无异于公共政治领域一场意义深远的生死大考；卷入其中的各种政治理念，至今仍然影响甚至割裂着美国人民。
最高法院受理此案时，正值美国第一次真正意义上的总统与国会竞选落下帷幕。这个时机，绝非巧合。此次大选的竞选双方深怀敌意，在报纸上相互攻讦，参众两院陷入了严重的党派纷争。空气中弥漫着分裂的气息，年轻的合众国眼看就要分崩离析。在1801年的大选之后，美国政权第一次从执政党转移到反对党手中，而败选的约翰亚当斯出于政治算计，直到搬出白宫的前夜仍在不停委任政府官员。若非处于这种特殊的政治环境，马伯里诉麦迪逊案或许根本就不会发生。
此案对当时的美国堪称生死攸关。可以说，正是马伯里诉麦迪逊案的判决，塑造了合众国的政治史与司法史；但更为重要的，是达致这一结果的方式。合众国在何去何从的命运罐头，仰赖区区6名大法官以该案为美国奠定了长治久安的基石。
2.《美国最高法院史》
P25
布兰代斯大法官（任期1916-1939）常说，最高法院之所不为往往比最高法院之所为更重要。
3.电影《选票风波》（Recount）
在电影中，小布什诉戈尔案正在联邦最高法院审理，字幕专门打出了法官及任命的总统的名字。在9位大法官中，1位由福特任命，4位由里根任命，老布什和克林顿各任命2位。在这4位总统当中，只有克林顿是民主党。
4.《美国：同性恋赢了，最高法院赢了没》
“九神”之战，记者 滑璇，南方周末，2015-07-02，http://www.infzm.com/content/110352/
美国联邦最高法院大法官小威廉•布伦南曾说，最高法院最重要的规则就是“五票法则”。
当地时间2015年6月26日上午，美国联邦最高法院的九名大法官在奥博格菲尔诉霍奇案中，以5∶4的票数，裁定同性婚姻在全美合法。
首席大法官罗伯茨则在入主最高法院10年后，第一次公开宣读了异议意见。
“庆祝你们达成了一个渴望已久的目标。庆祝你们获得了一种新的表达承诺的方式。庆祝你们获得了新的福利。但请不要为了宪法而庆祝，这一切与宪法无关。”罗伯茨说。
对于熟悉美国最高法院格局的人来说，5∶4的对垒并不令人意外。
中国政法大学副教授仝宗锦解释，现任九位大法官中，金斯伯格、布雷耶、索托马约尔、卡根属于自由派，罗伯茨、斯卡利亚、托马斯、阿利托属于保守派。对于同性婚姻，自由派支持，保守派反对，观点都比较清晰。
大法官肯尼迪则属于中间派。此次的关键一票，正是由他投出。
1988年进入最高法院的肯尼迪，由政治理念保守的共和党总统里根提名。他在政治生活中并不活跃，判决意见相对温和，上任后，就表现出罕见的中间派立场。2005年另一位大法官奥康纳退休后，更成为硕果仅存的“摇摆票”。
中国最高法院法官何帆曾写道，在九名大法官一人一票的美国联邦最高法院，“可以说，法院内部的意识形态越是对立，自由、保守两派力量越是均衡，中间派就越有实权”。
过去十几年中，自由、保守两派趋近平衡，所以许多重大案件都由中间派一票定乾坤。
据何帆统计，在2006年至2007年开庭期内，肯尼迪在24个5∶4的判决中全部位于多数方，“在最高法院历史上，还没有哪个大法官能在一个开庭期内做到这一点”。
尽管司法理念时有摇摆，但在同性平权上，肯尼迪一直持支持态度。在1996年的罗默诉伊文思案、2003年的劳伦斯诉得克萨斯案、2013年的美利坚诉温莎案中，肯尼迪连续三次撰写判决多数意见，为同性恋者撑腰。
“这三个案子里，肯尼迪先是判定科罗拉多州宪法第二修正案中，禁止将同性恋者作为受保护群体的规定违宪；然后从隐私权的角度，认定鸡奸罪违宪；最后又说1996年国会通过的《保护婚姻法案》的第三条违宪，那一条把婚姻解释为‘一男一女的结合’，对配偶的解释是‘异性’。”
这次判决，肯尼迪的态度依然没有悬念。作为多数意见中的最资深大法官，依照规则，判决书由他执笔。
多数意见
宪法的宗旨之一，便是帮助那些容易受到喜怒无常的公众迫害的对象，把他们保护在社会多数人和政府官员的淫威之外，并将这种做法具象成司法原则，传于后代法院系统，适时使用。这就是为什么，基本权利的完整性，绝不可以以投票表决，也不可以以选举决定。
在本案中，九位大法官围绕同性婚姻权利是否可归为美国宪法第十四修正案的基本权利展开辩论。
美国国会在南北战争后通过的宪法第十四修正案，初衷是保护黑人权利，其中最核心的是正当程序条款和平等法律条款，这也是美国宪法涉及官司最多的部分之一。
作为联邦最高审判机关，美国最高法院主要审理与联邦宪法相关的案件，九名大法官也因此被称为“护宪九尊神”。通过适用和解释宪法，大法官们可以裁定政府行为和国会立法行为是否违宪，以此保护公民基本权利。
“一项权利一旦被纳入宪法基本权利，法院在对相关争议进行裁判时，就会适用严格审查标准。也就是说，政府如果干涉这项权利，最高法院就有理由出手，而且政府很难把官司打赢。”仝宗锦说。
在美国历史上，许多重要政治决策背后都有最高法院的身影。比如1954年的布朗诉托皮卡教育局案结束了种族隔离，1964年的《纽约时报》诉沙利文案奠定了媒体的舆论监督权，1973年的罗伊诉韦德案确认了堕胎合法化等。其中，废除种族隔离与确认堕胎合法化的判决，都是以第十四修正案为基础。
这样的判决大多出自自由派大法官笔下，他们希望让二百多年前的宪法“活”起来，适应今天的时代需要。
相反，保守派大法官则倾向于保持宪法原意、不做过多灵活解释的司法克制主义立场。当然，这些都不是绝对的。
此次同性婚姻法案，四名自由派大法官全部加入了多数意见。此前，他们都追随了“肯尼迪大法官的同志平权三部曲”，没有一个人投过反对票。
除布雷耶之外，自由派其他三人均为女性，她们的表现尤为突出。
大法官索托马约尔和卡根均由现任总统奥巴马提名，在包括同性平权的很多问题上二人立场几乎完全相同。在2014年至2015年开庭期中，两人在判决中的投票相同率高达90%。
今年82岁的女性大法官金斯伯格还在法庭外多次帮忙主持同性婚礼。在最近的婚礼中，老太太甚至一反常态地宣称，“同性婚姻属于宪法权利”。
保守派，“十年一怒”的首席
当了十年首席大法官，罗伯茨是第一次公开宣读异议意见。依照最高法院惯例，异议意见一般不予宣读，除非持异议的大法官认为自己的观点非常重要。
陈阳告诉南方周末记者，罗伯茨之前的首席大法官伦奎斯特进入最高法院33年余，也只在1992年的计划生育联合会诉凯西案中就堕胎问题读过一次异议意见。
仝宗锦认为，罗伯茨之所以会在此时出手，主要取决于本案的重要性。“这是一个基石性的案件，是这十年中，甚至是自1972年罗伊诉韦德堕胎合法案后，最重要的判例。”
2005年，50岁的约翰•罗伯茨由共和党总统小布什提名进入最高法院，并成为第17任联邦首席大法官。
罗伯茨大概也是最摇摆的保守派大法官。比如，2010年，他加入了多数意见，推翻了限制竞选资金的国会立法，打开了竞选资金无上限的大门；2012年、2015年的两次医保法案诉讼，他均与自由派站在一起，保住了这个奥巴马执政期间最大的政治成果。
“所以保守派中有人怀疑，罗伯茨是不是叛逃到自由派阵营去了。”赵煦说。
就在6月25日，罗伯茨作为第6票加入多数意见，裁定医保法案不违宪。为此，保守势力再次对疑似“叛逃”的首席大法官发起攻击。
“他是一个准备做40年首席的人，所以有人预言他或许会站在‘历史正确’的一边。”陈阳说。还有人想得更远，在1996年的罗默诉伊文思案中，还是律师的罗伯茨曾为原告方提供法律服务，为同性恋者争取过权利。
不过，一天后，首席大法官又慷慨激昂地回到了保守派立场。
罗伯茨指出，判决中最严重的错谬在于，最高法院僭越了法律问题判断者的角色，充当了立法者，这违背了一个民主共和国法官的本色。
他还特意用“法律人”而非“大法官”指称持多数意见者，认为他们将自己对婚姻的定义强加于亿万人之上，两次诘问：“我们以为我们是谁？”
以时间来看，1986年进入最高法院的斯卡利亚是目前最资深的大法官。惯于强硬的斯卡利亚的异议意见依然个性鲜明，遣词辛辣。他不无嘲讽地写道：“这些大法官认为将婚姻限定于一男一女的结合有违常理；他们认为……一项直到15年前还被每一个国家认可的机制，之所以得到支持只是出于无知或盲目。”
“在之前的‘同志平权三部曲’中，斯卡利亚一直都是这种风格，即便是在实体问题上也下笔很重。”赵煦说，但罗伯茨就不会这么做，他更多的是围绕程序问题进行反驳，以免这些判决在十几年或几十年后被人翻出来“打脸”。
异议意见
最高院不是一个立法机关。根据宪法，法官有权力陈述法律是什么，而不是法律应该怎样。宪法的缔造者们授权法院行使判断，而不是蛮力或是意愿。多数法官今天忽视了司法角色的局限性。他们，在人民还在激烈讨论这个问题的时候，把这个问题从人民的手中剥夺了。
最高法院，克制与能动
在此次同性婚姻法案中，九位大法官需要裁决两个具体问题：一是宪法要求各州为同性婚姻登记；二为宪法是否要求各州承认外州的同性婚姻。
赵煦和陈阳都曾猜测，罗伯茨可能和肯尼迪达成折中判决，即各州必须认可外州的同性婚姻，但不须为本州的同性伴侣进行婚姻登记。
在二人看来，九位大法官可以通过适用和解释宪法得出这样的中间结论。而这样的中立判决，既能经受住历史考验，又不会过于“司法能动”。
最终的判决显然走得更彻底。
消息一出，白宫官方社交账户的头像立即涂上了彩虹色，奥巴马在上面写道：今天是我们迈向平等的一大步。
另一方面，得克萨斯、路易斯安那、密西西比等几个南方州的州长则对判决公开表现不满甚至抵制。在阿拉巴马州，部分郡县为了阻止同性恋者结婚，直接宣布停发所有结婚证。
“其实政治的含义并不仅仅是权力更迭这么狭窄，曾经的妇女堕胎问题、现在的同性平权问题，都是美国最重大的政治议题。通过判决，最高法院的大法官们可以对这些问题产生最直接的影响。”仝宗锦说，也正是因此，有人将最高法院称为“政治性法院”。
在美国三权分立的体系中，联邦最高法院是“最不危险的部门”，所以被赋予了宪法解释权。
首席大法官罗伯茨认为，联邦法院的宪法权力仅限于解决具体的纠纷；最高法院在根据宪法和法律给出判决时谦虚而克制，所以才赢得人民尊重。“多数法官今天所预想的最高院的角色，和谦虚而克制正好相反。”
中国最高法院法官何帆曾撰文提出他的观察：最近几年，除非涉及堕胎、持枪等原则性问题，大法官们许多判决已不再严格按意识形态划界，甚至出现了不少“混搭”组合。
他还援引2009年退休的大法官苏特的话：“无论最高法院如何判决，绝大多数人都会接受判决结果。这种信任，建立在过去上百位大法官孜孜努力的基础之上……没有美国人民的信任，最高法院就没有权威。”
5.Obergefell v. Hodges
美国社会对同性恋婚姻的争议由来已久，为什么美国最高法院现在会有这么一个裁决？
根据以往的阅读经验，如任东来、 陈伟、白雪峰三位老师所著的《美国宪政历程：25个影响美国的大案》，以及何帆老师的《谁来守护公正：美国最高法院大法官访谈录》《九人：美国最高法院风云》等，美国最高法院每年收到的案子有近万件，但决定审理的不过80件左右。决定受理的案件，多跟宪法有关，或大法官觉得此案有巨大价值和深远意义（需9位大法官中至少4位投赞成票才能受理）。
Obergefell v. Hodges案发生在2013年，俄亥俄州男子奥贝格费尔和一位交往了20年的男子，在同性婚姻合法的马里兰州结婚，不过，俄亥俄州并不承认两人婚姻合法。同年7月19日，奥贝格费尔把俄亥俄州时任州长约翰•卡西奇告上法庭，认为俄亥俄州歧视在其他州合法结婚的同性婚姻。
法院受理此案后不久，奥贝格费尔的伴侣约翰•亚瑟患上渐冻人症（ALS，目前仍属不治之症）。他俩希望俄亥俄州能够开出同性婚姻合法的登记证明，希望在死亡证书上能写明“奥贝格费尔是遗孀”。俄亥俄地方登记员认为歧视同性恋婚姻是违宪行为，不过，俄亥俄州检察官办公室坚称捍卫该州同性恋婚姻禁令。
随后，双方一直在打官司，拉锯战多个回合后，去年11月14日，此案被上诉到美国最高法院。今年1月16日，美国最高法院决定受理此案（合并了另外三起类似案件）。大法官们希望通过审理此案，试图回答两大问题：
1.美国宪法第14修正案是否要求同性恋婚姻需要州政府许可？
2.美国宪法第14修正案是否要求一个州需要对在其他州获得合法同性恋婚姻的人予以承认？
【美国宪法第14修正案内容：所有在美国出生或在美国归化，并受美国司法管辖的人，都是美国公民以及其所居住州的居民，任何州都不能制定或执行任何削弱美国公民权利或豁免权的法律。】
此案原先预计4月宣布审理结果，但一直拖到6月26日，大法官最后投票以5:4微弱优势裁决同性恋婚姻合法宪法。
正方意见（也即多数意见）的代表，是大法官安东尼•肯尼迪（他也是决定胜负手的关键一票），他的意见获得其他4位大法官的背书，中英版本如下。
No union is more profound than marriage, for it embodies the highest ideals of love, fidelity, devotion, sacrifice, and family. In forming a marital union, two people become something greater than once they were. As some of the petitioners in these cases demonstrate, marriage embodies a love that may endure even past death. It would misunderstand these men and women to say they disrespect the idea of marriage. Their plea is that they do respect it, respect it so deeply that they seek to find its fulfillment for themselves. Their hope is not to be condemned to live in loneliness, excluded from one of civilization's oldest institutions. They ask for equal dignity in the eyes of the law. The Constitution grants them that right.
“没有一种结合比婚姻更深刻，因为婚姻象征了对爱情、忠贞、奉献、牺牲和家庭的最高理想。通过婚姻关系，两个人成为更好的自己。就像本案中一些请愿者所说，婚姻意味着一种超越死亡的挚爱。说这些同性恋的男人女人不懂婚姻是一种误读。他们的请求表明他们真的尊重婚姻，他们如此尊重婚姻以至于渴望合法婚姻来获得自身的圆满。他们的愿望不应该被非难，他们不应该孤独终老，他们不应该被我们人类最古老的制度排斥在外。他们向法律之眼寻求平等的尊严，宪法将赋予他们这种权利。”
反方意见代表则是美国最高法院首席大法官约翰•罗伯茨，中英版本如下。
But this Court is not a legislature. Whether same-sex marriage is a good idea should be of no concern to us. Under the Constitution, judges have power to say what the law is, not what it should be. The people who ratified the Constitution authorized courts to exercise "neither force nor will but merely judgment." The Federalist No. 78, p. 465 (C. Rossiter ed. 1961) (A. Hamilton) (capitalization altered).
“最高法院不是立法机构。同性恋婚姻是不是好主意，不该成为我们关注的议题。依据宪法，法官有权指出法律是什么，但无权决定法律应该是什么。人民批准宪法授权法院行使‘非强制非意志，只有判断裁决”之权。（出自汉密尔顿《联邦党人文集》第七十八篇、465页）
在昨天最高法判决之前，6月上旬，此案主人公奥博格菲尔接受了采访。
奥博格菲尔说，虽然外界比较乐观，但他未必能左右这个案件结果，他会继续战斗，跟人们分享自己和丈夫的故事，让所有人知道同性恋婚姻值得平等对待。他说：
“我希望他（丈夫）能在这里看到这一切，我是为了他坚持战斗，为了我对他的誓言”。
6.“晓松奇谈”，扒一扒美利坚7，南部顽固对抗同性恋
自由对抗平等，信仰自由里是亚当和夏娃，而不是亚当和亚当。
以判例确认同性恋平权，并非事关国家危亡，同时也缺乏足够的共识。1967年，打破禁止异族通婚，是在30多个州已经改变的背景下。但判例作出前同性恋平权的只有十来个州（不犯法和可以发证要区别）。此前最高法院行使权力一直是谦逊克制，能不用就不用。因为它不像国会的立法权，有参众两院和总统之间的否决与再否决的制约机制。
对一个案件是否有管辖权，最终是由最高法院决定的。保守派不是反对平权，而是反对法官个人凌驾于法律之上。联邦没有婚姻法，无法可司。平权的改变，应该由各州立法去改变。医保补贴符合宪法的判例，再加上同性恋平权的判例，都是民主党为了大选而做。如果将来保守派占据多数，是不是会反攻倒算？