《边沁与普通法传统》章节试读

《边沁与普通法传统》的笔记-第42页 - 第一章 古典普通法理论要义

边沁生活在普通法已经有了成熟体系并不断开疆拓土的时代。然而，他作为一个坚定的实证主义者，却贬斥实际运行的英国普通法为“纯粹臆想之物”；作为一个功利主义者，却推崇使得司法要严格依照规则适用的法典化运动。这是波斯特玛在边沁这一功利主义和实证主义的共同渊源身上发现的矛盾。同时，不仅仅在英国，十九世纪的美国以及德意志各邦国等许多本来在司法领域接近普通法的国家也产生了法典化的潮流。这不应仅仅解释为民族国家的政治需要，也应该注意到对法本身的认识的改变。法哲学诸问题的答案在这一时期发生了什么改变？或者说法哲学的问题是如何在这一过程中显现出来的？对此，需要在历史语境中理解和回答。而杰拉德•波斯特玛的这本《边沁与普通法传统》遵循的正是这一原则：“寻求对边沁的观点和论证的历史性和哲学性的批判性重构。” 也就是要在边沁对实际情形的分析中解读他对抽象理论的论述。
本书提出了一些重要的主题。首先，书中认为边沁没有主张建立方法论上实证主义的法哲学，而是以“规范法理学”的方式来论述法的性质。这表明，边沁有一个评判法律的实体标准。与此相关的第二个主题是，边沁主张法的根本任务是提升“安全”，即确保正当预期以及统治权的正当行使。为达此目标，法需要有公开性。而将法定义为“最高立法者的命令”可以保证这种公开性。因此，边沁如此定义，不是因为法“实际如此”，而是为了能够获得简明的公开性，从而保障法促进“安全”的目标。相比之下，当代分析法哲学，比如哈特和他笔下的奥斯丁，大多认为法实际上总是追求某种现实目的，法哲学研究也并非不关心现实的作壁上观，但是他们并不强调一个一贯的现实目的，而是强调实证主义对法的认识具有清晰性，似乎这本身就是法哲学的目的。
正因为边沁对法提出了“安全”这一根本任务，所以他的理论并不是为了论证法乃是“立法者的命令”，这一定义是功能性的。本书认为，边沁之所以拥护这种观点，是因为他认识到这种定义对于法的服从者在考虑是否应该守法时起到的作用。同时，在边沁看来，为了实现提升安全这一任务，法的整体结构特征才是法最重要的特点，即法如何构建人们的社会和政治关系。相比之下，包含制裁的命令只是法实现其功能的辅助手段。这也就意味着，命令中包含的制裁本身并不能充分保障法的任务实现。要实现法的任务，需要运用理性在逻辑上和结构上建立起社会与政治关系的框架，也就是全面的、完善的法典。
本书的第一部分讨论的是边沁以前的英国普通法理论，也是边沁将要进行批判的对象。
第一章 古典普通法理论要义
古典普通法理论强调法不是某个立法者或者法官创造，不是一套普世的理性原则，而是共同的远古习惯。证明一项规则是普通法规则的方法是证明一直存在着遵守它的习惯。 因此，普通法的有效性与合理性、历史适当性密切相关。法官只是一个将普通法明确表述出来的专家，制定法也只是将一直得到习惯承认的规则明确宣示出来。因此，普通法既不是法官的意见，也不是制定法。十八世纪议会主权学说和制定法的日益重要，普通法理论采取的办法是运用普通法原则将制定法解释成与普通法一致，而对于明确对立的制定法，则进行严格解释，限制其对普通法体系的冲击。那么，普通法的正当性不来自于制定它的主权权威，而是来自于历史所证明的接受、赞同和实践。因为普通法一直都得到了接受和服从，所以它是有效的。那么，人们接纳的究竟是什么呢？普通法是从来不变的还是一直变动的？如果它是一直变动的，那么如何说明人们接受了变动的法？对此，不同的理论家回答有区别。科克和布莱克斯通就认为普通法是一直不变的，这很容易遭到批评。但黑尔（Matthew Hale）则指出，普通法当然是变化的，但它与过去存在连续性，即使当下普通法的每个部分都与几百年前不同，仍然可以称之为普通法。而且，人们具有对这种连续性的确认。因此，当人们在实践中践行普通法时，是对他们确认与过去相联系的那个普通法体系的接受和服从。 因此，制定法的有效性也并不是来自于议会这一代表主权的制定者，而是来自于另一个事实，即其逐渐在实践中得到服从和接纳。所有法的形式层面或制度层面都只是普通法的宣示，一种临时的表现形态，而普通法本身及其正当性都蕴含在实践和共同生活当中，在未经立法和司法宣示之前是不可见的。黑尔认为，如果不关注不可见的方面，就不能理解普通法的本质和范围。
本书指出，古典普通法理论关于其本体和正当性的讨论指向的是尖锐的现实政治问题。普通法法院试图遏制王室特权扩张和专制主义的威胁。

《边沁与普通法传统》的笔记-第33页 - 第一章第二节 成文法的习惯基础

由制定法这种创意引发的后果最严重的案件——比火的使用和枪炮的发明的后果更严重——是把人的命运交给了强者。
普通法的效力来源于它“是远古的惯例或习惯而拥有效力”。制定法的效力来源于它由立法机关制定并经过了法定程序。然而，因为议会主权学说的日益盛行，普通法传统国家需要面对制定法要求确定其地位的问题。
制定法与议会主权
中世纪的法学认为，制定法是一群人通过自己的意志创制新法的过程，与普通法不同。
普通法律师对制定法持怀疑态度。他们认为：
其一，立法是意志专断的产物。
立法机构是不相干意志临时的、变来变去的聚集体，根本不受全面考虑约束，因此，没有理由期待立法产品将会成为一个内部融贯的理性体系。
其二，在普通法理论看来，制定法威胁到法的固有本质和它提供的那种自由。
立法是最高权力的体现，而司法则是对一种早就存在的规范秩序之发现的记述。
...那种秩序不是在民众生活之外确立和强加的；确切的说，它是那种生活的体现。
尽管如此，议会主权说的力量还是获得了增强。普通法理论试图间接控制住它。
第一，普通法理论将其解释为对普通法的宣示和补救，立法会扩大或限缩习惯，但不会改变它。
制定法被认为是按照普通法的原理并在普通法的原理内发挥作用的，它没有改变而是在调整那种法的模式。
第二，如果立法看起来公然违背了普通法理论，即出现彻底的改变时，就要对制定法的言辞进行严格的解释，尽量保持普通法的完整性。
布莱克斯通的《英格兰法释义》见证了普通法面临的困境。
他根据契约论为议会主权说做辩护。大意为，议会主权建立在社会契约的基础上，存在差异的个体将自己的一部分权利让渡给权力机关，议会具有最高权力。
达成政治联合和社会联合的手段，是整个共同体认可只被它们正式的立法谱系证明适格的法规则的效力。
这与承认习惯性普通法的基础地位不必然一致。
普通法理论假定存在广泛共识和已经完成的社会统一。普通法的裁决不创在社会统一，它们只对它进行巩固、确认和维护。