中国商法学精萃

章节摘录

书摘三、商法统一的途径    统一的市场交易规则会强化人们法律上的可预见性和安全感。效率就是生命的时代观念，导向人们在市场交易。中力争避免不必要的纠纷和麻烦，在统一实体法和适用冲突法的选择中，人们毫不犹豫地选择协调和统一商法这种最佳的方式。统一法律的目的在于实现实质上和具体事项上的一致，即以制定新的法律取代或废除国内以前存在的法律；法律的协调则是使不同国家法律的基本原则接近，允许不受协调法支配的各国法律差异的存在，一般这些差异总是一些细节问题。协调对于一些即将实行一体化的、建立在不同传统或处于社会和社会发展不同阶段基础上的不同国家的国内法，可以发挥其最大优势。法律的统一特别有利于一些已经接近统一的，如海上、航空和陆上运输以及货物贸易、服务贸易、知识产权等领域的市场交易法律的统一。    商法统一与协调的基本方法有三，即国际公约、统一法和统一规则。    采用国际公约、条约、协定等方式统一商法。随着经济全球化的发展，众多人士对商法统一认同的深化，国际制法机构在这方面卓有成效的工作，逐渐形成了“规范发起、草拟、修订、通过、生效等程序的相对成熟的”以国际公约的立法模式统一的商法。诸如《统一提单某些法律规定的国际公约》、《联合国货物运输公约》、《联合国多式联运公约》、《船舶优先权和抵押权国际公约》、《联合国国际货物锖售合同公约》等的问世，有效地实现着商法在世界范围的统一。     统一法即示范法。如果试图把相同的强制性规则纳入一些国家国内商法，适合于采取国际公约。公约提供的法律规范明确性、安全性的价值取向，一定程度上则会牺牲市场交易对法律规范灵活性与开放性的价值。统一法供各国采纳时，具有较大的灵活性。它鼓励采纳，但不强迫采纳。统一法这种着眼于国际社会主体差异性，更多追求的是法律的示范力而非强制力，更为有效地实现着商法的统一。诸如《国际商事仲裁示范法》、《国际商事合同通则》、《电子商务示范法》等，凭借自身的说服力为越来越多的国家自愿采纳，这是商法统一的最佳方式。    统一规则，即示范性的标准条件。只有被当事人将其纳入合同条款时，才具有拘束力，统一法与统一规则的不同点在于，前者着眼于国家制定的商法，如《国际商事合同通则》的规范，以示范法被国内《合同法》采纳，国内《合同法》则成为统一商法的有机组成部分。后者着眼于市场交易当事人，只要当事人将示范性的标准条件纳入其所签定的合同条款时，其合同则置于商法规范的统一规范之下。    商法的统一充分体现了市场交易灵活的、开放的要求，具有多样性的特点。除此，商法统一还具有多层次性的特点，即一国内的统一、地区性的统一、全球性的统一。    首先，分析一国内的统一。这方面具有典型意义的是美国。几十年来美国经历了从国内单个的统一法，发展成为规模宏大的综合性的现代商法典——《统一商法典》。这种建立在实用主义法哲学基础上的统一商法，坚持“法的生命不在逻辑而在于经验”，认为只有流动的、弹性的或者有限程度确定性的法律制度，才能适应这种人类关系，否则社会就会受到束缚。这种理念使《统一商法典》必然成为示范法，它不强迫各州采纳，在实践中它又被全部各州采纳、颁行，充分说明法典对市场交易规范的科学性，充分说明法典本身就是各州法律在联邦体制内成功的统一。人们对美国《统一商法典》的高度评价，不仅着眼于在统一一个国家内现代商法的示范作用，更着眼于它对推动商法在全球范围内统一的示范作用。大陆法系实行民、商法分立不能认为是商法的统一，实行民商法合一，又有形式与实质商法之分，也不能认为是商法在一国范围内的统一。可喜的现象是大陆法系一些国家，如德国在市场交易领域也开始采取一些统一商法的步骤。他们从1991年以来已经将作为民法核心的买卖法从《德国民法典》中转移出来，不再适用《德国民法典》，而是采用《联合国统一买卖法》、《国际商事合同通则》，从而将德国在市场交易领域的法律规范，开始融入了商法统一的时代大潮。    其次，分析地区性统一。最具代表性的是欧洲联盟在商法统一中采取的各项措施。《罗马条约》明确规定：在共同市场活动的必要限度内，使各国的立法趋于接近。”为此，上述商法统一与协调法律的各种方式，欧盟都在采用，并且还创造了他们自己统一商法的方式，如欧盟以指令下达给各成员国政府，然后通过各国法律在其各自管辖的领域内实施，达到协调各国商法的目的；除此还采取颁布条例的办法，条例不通过各国法律而对各成员国有直接的法律效力；目前，还正在商议制定欧盟宪法条约。欧盟要实现建立共同市场的目标，在宪法条约统帅下必然首先要协调统一各成员国的商法，其领域包括商业代理、银行业务、保险、产品责任、合同以及公司法等。他们认为联盟如果没有公司法结构趋于接近，共同市场的建立是不可能的。并且在协调各国公司法方面迈出了坚实的步伐，其主要内容有：越权行为学说的限制，公司注册后可被宣布无效的理由的限制，不上市与上市公司之间的明确划分，资本的增减，上市公司认购股本的最低要求，大、中、小公司的合并、接管、资产负债表的统一模式和其他公开账户等法律原则的接近，上市公司的结构、董事会和雇员参股问题，公司集团、集团账目，审计师的资格以及招股章程的内容、验收和分配等。    再次，分析商法全球性统一。商法在国家或地区通过国际公约、统一法、统一规则(示范法、示范性的标准条件)体现统一的市场交易规则，说明商法在全世界统一的必要性和可能性。但是，无论是商法在国家或地区范围内的统一，或是通过“国际立法”的统一，都还存在一些问题，甚至成为商法全球统一的障碍。就商法在一国的统一，由于有不同法系，各国发展水平的差异，以及观念传统的不同，都会给商法统一在实际操作层面上设置障碍。商法地区性的统一可减少世界上商法制度的数量，但地区性统一某种程度上会干扰相同’问题上实现商法全球统一的目标。并且商法在采取国际公约、条约的历程中，不仅其规范发起、草拟、修订、通过、生效等是一个相当复杂的过程，而且通过后往往也会出现一些国家对某些条款的保留，不少条约的生效国为数很少。因此，商法在全球的统一不仅要坚持多样性，既有国际公约、条约，也可采取商事惯例，并且主要应当采取商事惯例。没有经过国际组织制定程序的商事惯例，称为商业习惯性做法；经过国际组织制定程序制定的、具有相当程度肯定性的惯例，才是现代商事惯例或国际商业惯例，具有成文性的特点，如上述的统一法、统一规则，如《国际商事合同通则》、《跟单信用证统一惯例》，以及各行业协会制定的标准合同格式，如波罗的海国际航运公会推荐的金康租船合同、伦敦谷物贸易协会的合同格式等。而且商法在全球统一还必须坚持多层次性，采取地区与全球范围内的统一规则并存，逐步向世界范围内商法统一过渡，只有在全球范围内统一商法才能克服地区统一存在的诸多问题，因为现代商法——新的商人习惯法，虽然有公约、统一法(示范法)、统一规则(示范性标准条件)，但其典型形式是统一法即示范法，在性质上属于“自由法”，自治法是在主权国家同意和许可的情况下才能在其管辖范围内适用，这是在世界由主权国家组成的条件下，实现商法全球统一的有效通道。示范法不仅是全球商法统一的典型形式，在一个地区、一个国家统一商法，也是极为有效的形式。商法在全球统一本身并不是目的，目的在于提供避免产生妨碍现代市场交易中的法律纠纷的最为有效的手段。当然把分散在世界各国和各地区的商法，编纂成为消除各种阻碍市场交易障碍、符合逻辑的整体的世界范围内普遍适用的跨国商法法典，将是商法全球统一最终实现的标志。 P.14-17

书籍目录

第一部分  总论胡  浚  谢卫东  论商法的法理基础/3徐学鹿  论商法的统/10李康宁  论商法部门与商法公法化/20任尔听  我国商事立法模式之选择——兼论《商事通则》的制定/27第二部分  公司法蔡立东  公司本质论纲——公司法理论体系逻辑起点解读/39罗培新  公司法的合同路径与公司法规则的正当性/65王保树  “资本维持原则”的发展趋势/84傅  穹  公司减资规则论/93朱慈蕴  法定最低资本额制度与公司资本充实/102张民安  公司股东的表决权/109钱玉林  “资本多数决”与瑕疵股东大会决议的效力——从计算法则的视角观察/122郭富青  公司收购中目标公司控股股东的诚信义务探析/134孟勤国  张素华  公司法人人格否认理论与股东有限责任/152曹顺明  高  华  公司机会准则研究/164邓  峰  作为社团的法人：重构公司理论的一个框架/180肖海军  陈光星  国有独资公司董事长的权源结构与运行/2ll杨  松  金融资产管理公司(AMc)的法律问题分析/226吴建斌  近年日本商法、公司法修改试析——兼谈对我国公司法的若干修改意见/234李曙光  公司法的模式、理念与修改/244甘培忠  曹丽丽  我国公司法体系的重构——有限责任公司法和股份有限公司法的分立/253第三部分  票据法董惠江  票据抗辩的分类/271陈雪平  试论票据追索权的限制与保护/286吴志攀  证券间接持有跨境的法律问题/295万  玲  美国内幕交易归责理论研究/306第四部分  破产法陈丽华  杨罗根  论破产法的价值定位及相关制度完善/317韩长印  我国别除权制度的改革初论/327王欣新  论新破产法中管理人制度的设置思路/339第五部分  保险法  海商法郭宏彬论保险监管的理论根源/349葛延珉  英国海上保险法最大诚信原则的发展概况/356郭  萍  王  丹  论租船合同中的误述及其法律后果/364杨树明  安丰明  美国海商法惩罚性赔偿演变：变动不居的模式/372附录2004年度全国主要报刊商法学论文索引/382

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作者简介

中国商法学精萃（2005年卷），ISBN：9787040179453，作者：法苑精萃编辑委员会

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