经济法总论

章节摘录

书摘书摘    (二)维护公平竞争关系    这是在现代国家为了维持市场经济的正常运行及其活力，采取相关措施维护、促进或限制竞争的过程中形成的社会经济关系。    市场竞争是市场运行的动力和市场经济存在的前提。在市场经济条件下，卖方相互之间、买方相互之间、买方和卖方之间，为争取有利的生产和销售条件，就商品和服务的价格、质量和其他条件，无时不在进行较量，并由民商法予以日常的经常性调整。按照马克思主义原理，商品和劳务的交换价值载于其使用价值之上，生产经营者为实现其劳动价值开展竞争，降低价格，提高质量及改善服务，商品和服务的品种则不断推陈出新。这正是市场经济的优越性之所在。然而，市场竞争也天然具有限制竞争和损害竞争的倾向，而且正当、正常的竞争有时也有不利于经济发展的一面。    由竞争到联合、独占，这是契约自由和市场竞争的自然倾向。在竞争中取得优势地位者则难免要利用其实力，有形或无形地迫使交易对手接受其交易条件，或单方面实施某种市场行为而损及广大中小业者和消费者的利益。结果可能导致某一生产经营领域由一个或少数几个企业控制的垄断状态。竞争的另一个倾向是不顾诚实信用原则和既有的商业道德，不讲“规矩”，不择手段地谋取一己之利，从而损害正常的竞争，如假冒商标和标志、虚假或欺诈性的广告、窃取商业秘密、商业诽谤和贿赂等。垄断局面的形成，导致竞争条件恶化，也会诱发和加剧不正当竞争。经过长期反复实践，从正反两方面经验中人们认识到，解决此问题的办法不是否定市场经济，不能靠计划经济来解决问题，而需采取适应市场经济内在要求的措施，对其扬长避短。即通过反垄断法和反不正当竞争法，对市场主体的行为加以控制，使之符合充分适度竞争的要求。同时，为促进垄断、限制正常的竞争，以达致根据私人自治无法形成的有效垄断状态，如联合国内厂商一致对外、为提高产业竞争力而组建企业集团等而形成的经济关系，也是经济法暨竞争法的调整对象。  一般情况下，生产经营者之间的竞争是在正常的生产经营活动和交易中开展，并得到实现的，主要只需由民商法暨合同法予以调整即可。作为经济法调整对象的竞争关系，是在依法维护公平竞争的过程中形成的。也就是说，经济法并不是一般地调整市场竞争关系，此项任务主要是由民商法来承担的。只有在竞争执法机关采取相关措施或当事人依竞争法发动争议，或者某种民事行为或状态为法律明文禁止的情况下，才产生经济法所调整的竞争关系，我们称之为维护公平竞争关系。譬如厂商签订的某项协议、采取的某项行为，在其没有受到主管行政机关或司法机关的调查干预，就其是否构成违法的价格卡特尔、不适当之购并、滥用实力、混淆装璜、侵犯商业秘密等垄断或不正当竞争行为作出认定之前，不过是普通的合同关系或民事法律行为。厂商与消费者之间形式上平等、实质上不平等的合同关系，如采用格式条款或在流动推销中订立的合同，性质和效果与此类似。有学者将经济法的这种调整，称为民商法调整基础上的“二次调整”，①是颇为贴切的。美国司法部副部长针对微软公司在操作系统上捆绑浏览器的行为所说的一句话，也形象地说明了这种关系：“法律不会阻止你垄断，但是，如果你滥用垄断权力，法律就会予以坚决制止。”②可见经济法调整的维护公平竞争关系应属上层建筑范畴之法律关系，这是它与经济管理关系的不同之处。    经济法和民商法对竞争关系的调整，以民法中的诚实信用、社会公德、公共利益、善良风俗等弹性条款为连结点而加以衔接。民事行为或民事关系违反这些条款的，民商法即不再对其作具体调整，至多确认其无效或加以撤销；然高级的市场经济不能仅止于此，对其中涉及竞争秩序者，要求经济法接过民商法传递过来的“接力棒"，对其实体权义作进一步调整。’    (三)组织管理性的流转和协作关系    前苏联东欧现代经济法学派的一个重要主张，就是认为社会主义组织在计划基础上从流通、协作活动及其合同关系，应由经济法调整。这种合同是计划组织因素与商品货币关系之价值因素相结合、“纵横统一"的典型形式，也即经济合同。经济合同使计划指标具体化、明确化，同时作为计划工作的手段，使计划建立在经济核算和合同的基础之上，履行或违反计划与履行或违反合同的责任融合为统一的经济法责任。①据此，前民德和罗马尼亚制定了专门调整经济合同的合同法，在前捷克斯洛伐克制定的经济法典中，经济合同之经济债的内容则占到了全部法典条文的2／3以上；②在“纵横统一说”不获官方认可的国家，也在民法典中对计划合同作特殊处理，如匈牙利民法典中有“计划合同”一章，苏俄民法典则把供应、国家对集体农庄和国营农场的农产品收购、基本建设承揽等与买卖、承揽等合同分立，单独成章，等等。③ 《中华人民共和国经济合同法》(简称《经济合同法》）于1 981年制订颁布时，它将计划与商品货币关系相结合的初衷和有关经济法、经济合同的理论背景，与当时甫着手变革计划经济体制的实际是吻合一致的。而随着市场化改革的不断深入，经济合同关系及其赖以存在的社会经济条件在我国发生了重大变化。    经过多年改革，市场已初步在我国资源配置中发挥基础性作用，  指令性计划大为缩减，①国有及公有制主体也在当事人意思自治的基础上从事流转和协作活动，理应由民商法对相关经济关系进行调整。正因为如此，80年代初制定的《经济合同法》已名不副实，立法机关拟以统一的民事合同法取而代之。对这一合乎逻辑的正常发展，法学界暨民法经济法学界却颇感困惑，以至许多人得出经济合同已没有存在必要的结论。②我们认为，历史上的经济合同确曾与指令性计划合同属于同一概念，但是由市场对资源配置起基础性作用及放弃行政性的流通、协作，并不意味着在“横向"流通和协作领域里，从此不再有“意志"经济关系。在市场经济条件下，国家对经济的参与，将由直接的行政命令和行政指挥，转向公开市场操作和间接干预，这是不以人的意志为转移的社会化趋势。直接体现国家意志而具有组织管理性的流转和协作关系、或日超出民法调整范畴的“平等主体"之财产关系，即应当作为经济法的调整对象。这些关系主要有以下两种表现形式：    其一，国家通过政府机构或设立企业、委托代理人直接参与经济活动或经济关系，如进行招标、定(购)货、发包、出让、信贷、担保等活 动时发生的合同关系。在实践中，这些合同主要有：政府投资基础设施或其他事业时订立的定(购)货合同和工程承包合同；政府农副产品定购合同；政府与国有企业订立的承包经营合同或其他形式的经营责任制合同，在国外还有政府与国有企业或私营部门的大企业订立的贯彻国家政策的“计划合同”或“社会契约"；政府与开发商或其①1997年，我国实行指令性计划管理的生产资料尚有11种，1998年进一步取消对钢材、木材、水泥等6种生产资料的指令性计划管理，仅剩原油、天然气、成品油、煤炭和汽车等5种指令性计划物资。据，1998年2月17日，第A6版。⑦参见史浩明《关于完善我国合同法制的思考》，载《南京社会科学》1993年第4期；蓝承列《关于制定统一的合同法的几点思考》，载《求是学刊》1993年第3期；谢怀械《论制定适应社会主义市场经济的合同法问题》，载《中国法学》1993年第2期；梁慧星

媒体关注与评论

后记后记    经济法总论是一块难啃的“骨头”。当最后一章“经济责任制"终于收笔时，我们都如释重负。本来，应当多下些工夫，将这块硬骨头更嚼得细一些，以便读者能够更好地从中吸收养分。然而，毕竟交稿时间延误得长了一些。这套教材陆续面世以来，素昧平生的读者从各地打来电话或写信来，询问、关心“总论”的研究和出版情况。对此我们倍受感动，亦颇觉不安。“总论”的确太重要了。经济法在改革开放中应运而生、蓬勃发展，忍辱负重地为经济的日常运行、发展和体制改革提供规范和保障，时至今日，亟待有一个总论来为之正名及建构体系，以利其在新的世纪之交于百尺竿头更进一步，并求多少能够解除在校学子们和关心现代法之发展走向的各等人士关于经济法之困惑。形势催人，便将拙作先呈献给读者，权作抛砖引玉，期望有机会修订时再予雕琢完善。    要从当代中外经济法现象之浩瀚的实践及理论素材中探求规律，发掘其精髓暨现代经济法精神，俾经济法及其“总论"能够立得起来，更多地需要的是思辩。所以至脱稿时方才发现，拙作通篇论述有余而教材性不足，对读者之定位不经意被提高到研究生及以上层次。这也是再版时有待改进之处。    承蒙同行和司法部法学教材编辑部的信赖，笔者有幸并乐意承担此项困难的工作，向读者奉献1 5年来、尤其是近年市场经济崛起以来关于经济法的系统思考。尽管可以问心无愧地说，这种思考是严肃认真的，并无半点心血来潮或哗众取宠之意，但是不当与疏漏在所难免。我们期待着读者的任何批评与教正。    值此本书付梓之际，我们要感谢法学教材编辑部的沈忠俊老师，没有他的始终如一的支持，本书是不可能完成的。最后也要感谢各位读者的信任和耐心，并对所有曾给予作者以鼓励、谅解和帮助的人，在此一并表示感谢。        作  者1 998年7月8日

书籍目录

目录导论  第一节  经济的法律调整与经济法  第二节  研习经济法总论的意义和方法第一章经济法的概念第一节经济法界说第二节  与经济法相邻的若干概念第二章经济法的调整对象和特征  第一节经济法调整对象  第二节经济法的特征第三章经济法的沿革  第一节经济法的由来  第二节  经济法由低到高的不同层次  第三节  中国经济法的形成和发展第四章  国外经济法的主要理论  第一节  欧陆和日本的主要经济法理论  第二节  前苏联东欧国家的主要经济法理论第五章经济法的地位  第一节  关于经济法是“独立”法律部门的论证  第二节  经济法与相关法律部门的关系第六章  经济法的价值和基本原则  第一节  经济法的价值  第二节  经济法的原则概述  第三节  经济法的基本原则第七章  经济法和经济法学的体系第一节经济法的渊源第二节  经济法和经济法学的体系第八章经济法律关系  第一节  经济法律关系的概念和种类  第二节  经济法律关系的主体  第三节  经济法律关系的客体  第四节  经济法律关系的内容第九章经济责任制  第一节  经济责任制的概念  第二节  经济责任制的本质和意义  第三节  经济责任制的分类  第四节  经济管理主体的经济责任制  第五节公有制及其主导的经济组织之经济责任制后记

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