追寻律师的传统

章节摘录

版权页：   一、确认律师的合法性尽管中国有自己的律师是在外国律师来到中国的数十年之后，但其出现仍然显得仓促而艰难。这种艰难反映了律师制度与中国传统观念的重大差异；另一方面，律师制度在中国从无到有，当然也需要有一个逐步的认识过程，不可能一蹴而就。1. 法制改革中的相关内容19世纪末至20世纪初，在日益兴起的维新改革思潮中，一些中国人已经开始比较理性地去认识律师制度了。1894年，郑观应在《盛世危言》一书中就提出：“中国亦宜以状师办案，代为剖折，使狱囚之冤情得以上达。”在这里，郑氏所说的状师就是律师，其关注的问题在于律师可以帮助制止冤案的产生。尽管他没能作过多的阐发，没有从更为广义的层面上去看待律师制度对于个人权利的保护，但是这种说法已经是那个时代比较接近于律师制度本意的解读了。随着时间的推移，中国人对外界的了解有了进一步的加深，因此有关律师制度的议论当然也就更具识见了。1902年刊印的《皇朝经世文新编续集》在其法律篇中收入了顾家相的文章，从这篇文章的内容来看，作者对西方律师制度则有了更深人的理解，他说：泰西则务伸民气，谓人人有自主之权，彼此互争，专藉律师为枢纽，苟有一端之善，一节之长，务当代为争辩，必至理屈词穷，智尽能索而后已。在承审、陪审者转若置身事外，作壁上观，直待胜负既分，坐受其成而已，其不能不重用律师者势也。然则中国之严禁，恶其挠上之权，西国之重用，欲其伸民之权。该文的作者已从体制上的差异来看待中西方在使用律师方面的不同，强调了君权与民权的区别所造成的不同结果。并且认为：方今五洲信道交涉日繁，江海大埠华洋互讼必须延请律师，与其取材异地，曷若择中人之娴西律者使充是选，并令聪颖子弟入外国学堂讲习西律，一体考试，以储他日之用，亦讲交涉者之急务也。应该说他与郑观应都认为中国需要有自己的律师，但他们的着眼点显然有所不同。清末宣传维新思想的巨擘严复在这方面也有论述。他于1904年开始翻译孟德斯鸠的《法意》，在给此书所加的一则注中指出：“夫泰西之所以能无刑讯而情得者，非徒司法折狱之有术，而无情者不得尽其辞也，有辩护之律师，有公听之助理，抵瑕蹈隙，曲证旁搜，盖数听之余，其狱之情，靡不得者。而吾国治狱，无此具也，又况谤张之民，誓言无用，鹘突之宰，惟勘不明，则舍刑讯，几无术矣。”在这里，严复则是将中国与泰西的司法制度作比较，指出中国司法存在的不足，而其中缺少律师制度的实行也正是那些不足的一个方面。这些议论表现了当时那些具有革新思想的人们的基本认识，以及他们改变现状的要求。当20世纪初中国的法制改革摆上议事日程时，设立律师制度也就很自然地成为其中的一项重要内容。1902年3月11日，清廷下诏，要求出使各国大臣查取各国通行律例，送回国内，以资参考。并责成袁世凯、刘坤一、张之洞等大臣，“慎选熟悉中西律例者，保送来京，听候简派，开馆编纂，请旨审定颁发”。5月，清廷根据张之洞等人的奏保，命沈家本、伍廷芳参订现行法律，要求“按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理”。随之，沈家本和伍廷芳经过几年的准备后，便开始了一系列的修律工作。经他们编订的新律有《刑事民事诉讼法》、《大清新刑律草案》、《法院编制法》、《违警律草案》、《大清现行刑律》、《商律》、《国际条例》、《禁烟条例》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》、《大清民律草案》等。其中沈家本、伍廷芳于1906年主持完成的《刑事民事诉讼法》就直接引进了西方的诉讼制度和原则，当然其中也包括实行律师制度。新法的制定者对当时所面临的形势深有认知，并在所上的奏折中说明了实行律师制度的必要性。他们认为，从诉讼当事人的角度说，“盖人因讼对簿公庭，惶悚之下，言词每多失措，故用律师代理一切质问、对诘、复问各事宜”。而从国家的利益出发，使用自己本国的律师就更有必要，“夫以华人讼案，借外人辩护，已觉扦格不通，即使遇有交涉事件，请其伸(申)诉，亦断无助他人而抑同类之理，且领事治外之权因之更形滋蔓，后患何堪设想”。这一法律文件分五章：总纲、刑事规则、民事规则、刑事民事通用规则、中外交涉案件，共二百六十条。在刑事规则和民事规则，以及刑事、民事通用规则中都有关于律师的条文。其中规定，“承审官应准被告或所延律师得向原告当堂对诘”，“被告或所延律师均准向原告各证人对诘”，“被告或所延律师对诘原告各证人后原告或所延律师亦可覆问原告各证人”。此外还对律师资格、注册、违纪处分等内容作了明确的规定。这是中国第一部诉讼法规，也是中国第一部确认律师辩护的法律文件。然而在这一新法递交之后却引来了各地督抚的强烈反对，其中的一条重要理由就是在中国实行律师制度只会带来祸患，会导致“良懦冤抑，强暴纵恣，盗已起而莫惩，案久悬而不结”。这个法最终未能得以施行。此后，在沈家本等人编订的那些新法中有不少涉及了律师辩护的内容，例如《大清刑事诉讼律草案》和《大清民事诉讼律草案》，就规定非律师不得为辩护人，所有律师必须经过考试才能就职，而且还要受审判衙门的必要监督。认为只有这样，才不至有包揽词讼、咆哮公堂之弊。若律师以外之人为辩护人，则以经过审判厅许可为限，未经许可者不得从中干预。尽管这些对律师办案有实质性内容规定的法案都未能予以实施，但是清政府于1909年和1910年先后颁布的《各级审判厅试办章程》和《法院编制法》，则以法律的形式确定了律师存在的合法性。其中由沈家本等人编订的《法院编制法》规定，从事律师的年限可以成为推事和检查官的重要条件。例如，“充京师及各省法政学堂教习或律师历三年以上者得免其考试，作为候补推事、候补检查官”，“充任京省法政学堂教习或律师五年以上而任推事及检察官者”，“充京省法政学堂教习或律师十年以上而任推事及检察官者”。这种对律师的承认，毫无疑问为律师制度在中国最终确立起来创造了条件。

前言

追寻律师的传统张思之历史在曲折行进中总会有相似处，更难免重复，于是有传统形成，逐代流转。各行各业，各个领域的优良传统，无一不是人类文明的结晶与延伸，同时受着民族文化的影响与支配，律师传统不会例外。传统在融通之中的代代传承，维系着、推动着人类社会的健康发展，故不应轻易舍弃。但又因其往往发生于、产生在特定历史阶段，有的不免局限，是故也不宜听任左右而应超越。说到底还是那几句老话：承先启后，继往开来；融会贯通，推陈出新。问题在于继承什么，怎样继承。这是应加思考的永恒命题，要力避盲目性。西方文明的影响，租界的现身示范，催生了中国的律师制度，几与民国同步孕育，在民主宪政尚待建立的国民政府“训政时期”有所发展，不幸终未壮大。然而为了存活，也曾在挣扎中锻炼出凝聚合力顽强抗争的传统：百年沧桑史，“典型在夙昔”。（注1）及至上世纪中叶，内战频仍，政权易帜；夺鹿初期，执政横扫法制，脆弱的律师制度几度断层，终致夭折。然而尽管历史进程常有曲折，不免停滞甚或倒退，保守的、腐朽的力量毕竟不能永远阻挡住它的前行，时代大潮则更是汹涌澎湃。试看中国律师现状，幸或不幸，已被推至维护人权的最前沿，承担着保障人的自由与尊严、实施民主宪政、构建公民社会的责无旁贷的重任。为达到这些目标，自需从优良传统中吸取思想力量。切莫认为律师从事个案维权纯属技艺范畴。须知维护个人权利，就是为全体公民维权，也正是为国家的光明前程维权，意义重大。1912年3月，共和肇始，江苏山阳县民政长姚荣泽被控告“惨害志士”，“枉杀亲属”。姚被捕后，社会各界、政府上层对如何审判激辩数月，孙中山认为不宜听一面之词，同意专设“临时裁判所”由法庭公开审讯，允许两造各聘律师参与讼事。时任司法总长的法学家伍廷芳发表意见说：“民国初立，办理此等重大案件，不得不注意前时滥用法权之覆辙，凡此非为姚荣泽一人计，为民国之前途计也。”非为一人计，掷地有声语，至今发人深省。（注2）整整二十年后，章士钊律师为陈独秀“危害民国”案辩护，当庭宣示：“真理在是，不得不争。”更进一层地提升了这一传统的品格。浩然正气，“共三光而永光”。（注3）当代中国律师的现状，不论有多少缺点，多大缺陷，队伍怎样参差不齐，甚至杂有败类，全面来看，毕竟在继承传统中发展着、壮大着，且在不断超越。鄱阳湖畔，嘉陵江边，北海之滨，巴东西蜀，从首善之区、通商口岸到僻壤边陲、渤海中央，凡有侵权处，总能听到律师的回声乃至呐喊。“宁鸣而死，不默而生”，已构成为律师伦理。一批批盛年才俊，把平凡艰巨的诉讼个案与神圣的使命审慎地、踏踏实实地结合起来，直面那几乎不受任何制约的公权，勇敢说“不！”他们为了明道，不计其功，直至为了殉道，不惜捐头。严守底线，义无反顾；凛然风骨，傲然屹立。他们以法庭内外的实践统领着20万大军，追寻自由，企盼民主，为法治的实现鞠躬尽瘁。老传统，新血脉，支撑着中国律师的脊梁。令人深以为憾的是，历史也会出现“误会”：那些无视文明潮流的蛮横势力一无例外地把律师视为异己，断为异端。或压或打，计谋常新。北洋军阀如此，国民政府如斯，其他试图阻挡时代脚步的力量亦复如是。他们在继承着“自己的”传统，也会有所“超越”！时至今日，尖锐的对立集中地表现为维权与维稳的碰撞。当政把维政权之稳视为第一生命，可以理解；而作为律师，则必须坚持一个光照百代的传统观点：人的自由权利、生命尊严是我们应予维护的至高利益。您说不是么？请温习孟老夫子两千多年前的阐述：“民为贵，社稷次之，君为轻。”寥寥十字，层次清晰，重轻分明；合乎实际，理中含情。谁敢唱反调道个“否”？我以为这里没有争论的余地。诚然，眼下律师执业维艰。公权恣意滥施，强横干扰严重。队伍中常有绝望之叹，一些人情绪悲观，也不免有各种负面的表现。然而历史的发展昭示我们：社会一旦削弱或竟去掉律师的执业，必导致秩序丧失，混乱滋长，公权会失去信赖，法治将化为幌子，弱势群体的权益时被践踏却不能得到维护。为避免这种困境，与其在绝望中偷生苟活，何如在希望中挣扎奋进？绝望与希望，往往只是一步之遥。从现实状况出发，跨越的关键一步，在于养浩然正气，怀博大胸襟，发扬独立精神，坚持自由思想；真理系命，道义为根，直逼真善美：入斯境，一派光辉灿灿。我们也许不能成就为“燃灯者”，难道不能擎起前贤烛火，给暗境发来丝丝亮光，指引奔向明媚春绿的路？会有风险。先贤也有。1930年8月2日，上海张星垣律师为“政治嫌犯”辩护不就被一伙暴徒殴伤了么？但细查百年史，似无统一的“传统模式”。实践证明：只要做得到自爱、自重、自强，区区“风险”算得了什么？“是气所磅礴，……生死安足论？”文天祥之歌，何尝不是今日中国律师的心声！更何况上述“三自”正是实施自我保护的最佳方略。自强最关重要。谋求之道重在勤勉读书。先贤所谓“学而后知不足”与苏格拉底“知己无知”（注4）的伟大思想实在有双曲同功之妙！作为后学，应慎思之，应体察之。暮年方逐渐克服骄气，减少浮躁，觉悟自己无知，说句心里话，毕竟晚了一些。青年诸君，可否以愚翁为鉴？国涌在西子湖畔多年研习近代以来中国史，不断给律师输鲜血、送给养，这本书又以翔实史料，展示律师发展源流眉清目楚，宏扬优良传统史中含情：多少陈迹，可歌可泣。实应认真阅读，不负傅君雅意。愿与同道共勉。2011.12.24 改定于北京

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作为律师，必须坚持一个光照百代的传统观点：人的自由权利、生命尊严是我们应予维护的至高利益。——张思之只有清楚自己的历史，我们的路才有可能走得更好、走得更踏实，才不至于陷入虚无和迷茫，在十字路口无所适从。——傅国涌

媒体关注与评论

　  作为律师，必须坚持一个光照百代的传统观点：人的自由权利、生命尊严是我们应予维护的至高利益。　  ——张思之　  只有清楚自己的历史，我们的路才有可能走得更好、走得更踏实，才不至于陷入虚无和迷茫，在十字路口无所适从。　  ——傅国涌 

后记

傅国涌遥望晚清，律师在租界法庭的出现曾让中国人耳目一新，部分呼吸过欧风美雨的法界先进在修订法律时也曾认真考虑引入，可以说律师制度在当时的中国已呼之欲出，台湾学者孙慧敏在《清末中国对律师制度的认识与引介》对此有详尽的研究。民国新立，律师制度破土而出，职业律师和律师协会同步生长，成为社会瞩目的有生力量。透过徐小群、陈同、李卫东等海内外学者的研究，我们可以看到民国早期律师群体的健康成长，今天我们已很难想象，20世纪前半叶中国，如果没有这个特殊的群体，历史将会有怎样的不同。当刘崇佑为“五四”学生辩护时，当吴凯声一次次为陈赓、廖承志、杜重远他们辩护时，当章士钊等律师站在法庭上为陈独秀案辩护时，当大批律师在苏州的法庭上为沈钧儒等“七君子案”辩护时……我们看到中国已隐约现出了法治的曙光，即使你不同意当事人的政治主张或行为方式，但是作为公民，他们毫无疑问要得到公正的对待，包括有律师为他们辩护。正是在一次次法庭辩护中，在律师和当事人的辩护词和上诉状中，我们可以进一步看清那个动荡时代更真实的面目。如果不是时代断裂的话，通往法治社会的路事实上已经开启。 从1912年到2012年，律师制度正式引入中国正好一百年，百年来，中国的历史跌宕起伏，可谓波诡云谲，在最初的三十八年间，无论遭遇怎样的环境，年轻的律师制度不仅生了根、发了芽，而且在这块古老的土地上渐渐变得枝繁叶茂，长出了一个自己的传统。无论是刘崇佑、章士钊、张耀曾这些有从政经历的律师，还是阮性存、吴凯声、吴经熊等职业法律人，他们所代表的几代律师，赋予了这个具有现代气息的新型职业群体以独特的生命，他们在法庭内外的努力，为律师制度的本土化迈出了重要的每一步。不幸这条道路突然中断，一百年被切成了几个截然不同的段落，曾经建立起来的本土律师传统在上世纪50年代戛然中止，二十多年后虽然恢复了律师制度，却是步履蹒跚，磕磕碰碰，至今又有三十多个年头过来了，以张思之先生为代表的几代律师在极为艰难的情况下，终于接续了曾经中断的传统，开始新的出发。律师群体经过长达数十年的中断之后，重新回到法庭，回到了我们的现实生活当中，朝阳大学法律系出身的张思之先生自述上世纪50年代的律师生涯，基本上是在行政事务中度过，总共只办过一个半案子，就被1957年的惊涛骇浪卷走了。自1970年代末律师制度重建，他几乎参与了整个过程，至今仍以85岁高龄站在第一线。他数十年来的作为，为中国律师界树立了一个新的范例，要说传统，这不仅是对20世纪前半叶律师传统的接续，而且为这个传统提供了新元素，注入了新生命。大哉，思之！近十年来，在追寻中国律师的本土传统时，我一次次地想起他，这位1927年出生的当代律师，并没用赶上刘崇佑、章士钊、张耀曾、吴凯声他们曾经的好时光，但他挺立在20世纪的苍茫暮色中，上接民国前辈的传统，下启21世纪的新路，继往开来，承前启后，这些成语很久没用过了，但用在他的身上竟是如此恰当。如果没有这样一个人，我不能想象中国律师界在20世纪末自我接续、自我生长、自我更新的过程将如何完成，正是他悄悄地复活了民国律师的传统，并悄悄地立下了新一代律师可以遵循的精神规章。在我看来，他身上具备的专业性、公共性和人文性正是一个健全的律师应该具备的，任何时候都不忘记自己是律师，从律师的专业角度出发考虑问题，而不是离开专业角色去做或高远或刺激或空疏的追求，在条件许可的前提下，最大限度地守护专业标准，以专业主义面对自己接手的每一个案件，哪怕从一开始就知道必败无疑，仍然坚持一丝不苟地去做，不张扬，不炒作，也不沮丧，不自弃。卢跃刚兄是新闻记者，喜欢讲专业主义，像爱护眼珠子一样爱护自己的职业荣誉，坚守专业主义，本来是职业伦理的底线，然而在一个弯曲悖谬的时代，底线竟成了道义的高标，有时候甚至要付出沉重的代价。尽管如此，不盲从，不越位，不轻言放弃，不大言不惭，按专业标准行事仍是需要坚守的专业逻辑，民国的许多律师先辈们做到了，思之先生在更为困难的处境下也含泪做到了。其次是公共性，如果失去了公共性，对于律师、记者这些特殊职业来说，我不知还有多少专业性可言，换句话说缺乏公共关怀、只为稻粱谋的律师，在很大程度上与这个职业是不相称的，就如爱因斯坦说的，知识分子天然要对社会的罪恶说不。律师也天然地要具有社会关怀意识，直面这个时代的罪和罚，而不是装聋作哑，更不能装疯卖傻。从张思之律师身上我们看到的公共性，深沉而节制，博大而不凌空虚蹈。同时，从他的辩词和他平时的言谈举止中，我们处处可以体会到他深切的人文关怀，那是建立在他的文化修养之上的，不是有意装出来的，我编《过去的中学》时曾约先生专门写过一篇回忆中学生活的文章，他深情地回忆起抗战烽火中在西南求学，国文老师教宋词，特别是李清照的词给他带来的震撼。2005年夏天，我们全家在北京与他见面，他在一个酒店大厅等候我们，桌子上摊开的是一册《元曲选》。宋词、元曲，从少年到白头，贯穿一个律师波涛起伏的一生，他辩词的字斟句酌，不仅追求法理逻辑，同样讲究辞章，我相信那是古典文学给予他的滋养，人文情怀和审美趣味不可或缺地成为成就一代律师的重要因素。当代律师界的崛起，作为一个职业阶层逐步变得自觉，与他的引领和示范是不可分的，至少有很大的关系。感谢八十五岁高龄的张思之律师为本书赐序，同时感谢徐小群、陈同、李卫东三位学者同意将他们的研究成果收入本书，他们都对民国律师制度做了出色的研究，还要感谢北大夏晓虹教授、吴凯声律师儿子吴立岚先生、章士钊律师外孙女洪晃女士等的授权，如果没有她（他）们的支持，这本书就不会以这样的面目出现。2011年11月2日杭州

内容概要

傅国涌，知名独立学者，主要研究方向为中国近代史，特别是百年中国言论史、知识分子命运史、法制史、近代中国社会转型和近代企业传统。

傅国涌治学以扎实的史料功底著称，代表作有《百年辛亥:亲历者的私人记录》、《1949年：中国知识分子的私人记录》、《从龚自珍到司徒雷登》、《金庸传》、《追寻失去的传统》、《大商人：追寻企业家的本土传统》等。

书籍目录

序                          张思之

前言  追寻律师的本土传统   傅国涌

上编

上海本土律师的出现     陈同

民初的全国性律师组织 ——以“全国律师公会联合会”为中心     李卫东

上海律师：法治原则与民族救亡之间   徐小群

附：呈上海地方法院检察处文

呈请司法行政、外交部文

外交部复函

修正上海律师公会办事细则

中编

业律师领第一号证书     曹汝霖

刘崇佑：抗辩政府的大律师     夏晓虹

杭县律师公会会长阮性存         傅国涌

护花律师    包天笑

法庭上的吴凯声   吴凯声口述  吴立岚等整理

张耀曾的最后十年    傅国涌

下编

政府等于国家吗？—— 章士钊为“陈独秀案”辩护   傅国涌

附：陈独秀等危害民国案起诉书

陈独秀案开审记   记者

国民党与国家    章士钊

陈独秀案判决书

陈独秀上诉状原文

最高法院改判陈独秀彭述之有期徒刑八年

为“七君子”案辩护  李文杰

江苏高等法院检察官起诉书

沈钧儒等答辩书

沈钧儒等第二次答辩状

声请调查证据状

沈案昨日未审结

沈钧儒等案听审记

“爱国无罪”案二次听审记



后记   傅国涌

编辑推荐

值此中国律师行业诞生百年之际，《追寻律师的传统》从理论到现实，生动呈现了中国近代律师行业的沧桑历程，及其在中国现代化过程中所起的重要作用。

作者简介

作为律师，必须坚持一个光照百代的传统观点：人的自由权利、生命尊严是我们应予维护的至高利益。

——张思之

只有清楚自己的历史，我们的路才有可能走得更好、走得更踏实，才不至于陷入虚无和迷茫，在十字路口无所适从。

——傅国涌

民国肇始，律师登上历史舞台，以“宁鸣而死，不默而生”作为自身的职业伦理，维护人权，推动社会进步。本书分上中下三编，上编追源溯始，以上海本土律师及律师组织为观察对象，讲述民初律师行业的发端；中编着重展示民国律师的风采，既有刘崇佑、阮性存、张耀曾等人办理社会重大案件的经过， 也有曹汝霖、包天笑、吴凯声等律师执业者的亲笔记录和口述；下编则通过第一手资料呈现典型司法案例，如陈独秀案、“七君子”案，直击历史现场。

图书封面

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