刑法分则适用典型疑难问题新释新解

章节摘录

1.从主观方面看，犯罪嫌疑人唐某具有非法剥夺他人生命的间接故意。间接故意，是指明知自己的行为可能发生危害社会的结果并放任这种结果发生的一种心理态度。间接故意是认识因素和意志因素的统一。该案中，该女在认识方面表现为明知自己不救助已服剧毒农药的该男，他就有可能发生死亡的结果；在意志方面表现为对该男的死亡结果采取听之任之的态度。这种认识和意志上的因素使该女具备了间接故意杀人的主观要件。虽然该女不像直接故意杀人那样积极追求该男死亡结果的发生，但她却不阻止死亡结果的发生，这是间接故意剥夺他人生命的主观心理状态。2.从客观方面看，故意杀人罪以非法剥夺他人生命的行为为要件。其手段既包括暴力，也包括非暴力和逼他人自杀。在行为的表现方式上，一般表现为作为，但也有不作为形式实施的。不作为就是指行为人在能够履行应尽义务的情况下不履行应尽义务。不作为犯罪包括四种义务来源：法律明确规定的义务；职务或业务上要求的义务；法律行为引起的义务；先行行为引起的义务。先行行为引起的义务，是指由于行为人先前实施的行为致使法律所保护的某种权利处于危险状态，而产生的防止危害结果发生的义务。①此案中，该女对该男服毒自杀所负有的特定的救助义务即来源于其恶毒谩骂这一先行行为。为彻底摆脱该男的纠缠，恶毒咒骂该男，希望他被汽车撞死，自己可以早日嫁人，致使该男一时想不开而服毒自杀。虽然自杀行为是该男自己实施的，但该男自杀的内心起因无疑是该女的行为引起的。该女的行为与该男死亡结果的发生存在着必然的因果关系。因此，当该女发现该男已服毒后，应当积极采取救助措施，而不能放任不管。况且在当时特定的时间、特定的地点和特定的场合下，也只有该女才能履行救助义务。但该女却明知自己有救助义务而不救助，对该男的死亡放任不管，致其不救身亡，这就构成刑法上的由于行为人先前行为引起义务的不作为犯罪。此外，从该女的后阶段行为分析，当该男服毒自杀后，她不但不积极救治，反而将农药瓶扔掉，还将该男的尸体投入自家井中并用石头将井填满，其这种匿尸销迹的行为表明，其内心有放任该男死亡的故意，有逃避侦查机关追查的故意。因此，无论从犯罪的客观方面还是主观方面来分析，该女的行为都是明知由于自己的不作为行为可能会发生他人死亡的结果而放任该结果发生的故意杀人行为，故应以（间接）故意杀人罪定罪处罚。

前言

检察机关是国家的法律监督机关，它肩负着查办职务犯罪、审查批捕、刑事公诉、监督刑事诉讼活动与刑罚执行等刑事检察业务工作。这些职责对打击犯罪、保护人权、维护社会公平正义有至关重要的意义。在中国全面建设小康社会、推进依法治国的进程中，检察机关加强法律监督职能，对实现公平正义，建设和谐社会将发挥更加重要的作用，也越来越为人们所重视。众所周知，成文法有其固有的局限，它无法对纷繁复杂的社会生活事先作出细致入微的规定。在司法实践中，总是有那／z,一些具体案件，司法人员在适用法律过程中感到与案件相对应的法律并不是那／z,明确，于是难免出现适用法律方面的意见分歧。对于此种适用法律争议，法学界的理论观点也不尽一致且没有法定效力。因此，收集司法实践中遇到的适用法律方面的复杂、疑难案件，在此基础上进行专门的探讨研究，对帮助司法人员正确理解立法意图、提高依法办理案件的能力，无疑有很好的促进作用。同时，对来自办案一线的实际疑难案件进行法理解析，又是帮助广大公民了解司法机关对此类案件适用法律的实际做法、提高法律意识水平的良好途径。

书籍目录

刑法适用部分一、刑法总则类(一)刑法的适用范围1.如何把握司法解释的溯及力？(二)犯罪和刑事责任2.盗接有线电视信号引起广播设施受损构成过于自信过失犯罪还是间接故意犯罪？3.夫妻吵架后一方对另一方服毒自杀不制止、不抢救而致死亡是否构成不作为的故意杀人罪？4.姘居双方争吵后一人对另一人服毒自杀不抢救而致死亡是否构成不作为故意杀人罪？5.采用暴力、威胁手段索回赌资而迫使他人跳楼身亡的行为该如何定罪？6.如何区分假想防卫、故意伤害与意外事件？7.为避裆部被抓而致人重伤是否属正当防卫？8.因被他人错认而引起纠纷，事后在遭对方持刀袭击的情况下，将行凶者刺成重伤，是正当防卫还是防卫过当？9.如何判断互殴中无过错方反击侵害的行为是正当防卫还是防卫过当？10.打斗中误伤他人是对象错误还是打击错误？11.避让不当引发交通事故是否属于紧急避险？(三)犯罪的预备、未遂和中止12.踢人下水致被害人生死不明，如何确定犯罪形态？13.入室盗窃后将部分赃物先行带离，藏匿好后又返回原作案地点继续作案而被当场抓获，应如何认定罪数和犯罪形态？14.因生理原因而主动放弃犯罪，应认定为犯罪未遂还是犯罪中止？15.敲诈信发出后，行为人因故未到指定地点取款，是犯罪中止还是未遂？16.盗窃既遂与未遂的数额是否能够累计计算？(四)共同犯罪17.对多人参与的伤害案件，未直接致伤被害人的共同参与人是否应承担刑事责任？18.共同实施暴力但未实施奸淫是否构成强奸既遂？19.为报复而雇用他人实施伤害行为并为受雇人指认被害人，是教唆犯还是实行犯？20.参与共同预备抢劫却又在实施之前退出的行为应如何定性？21.委托他人为自己伪造居民身份证，对委托者可否以共犯论处？22.望风者对共犯未实施共谋之罪而实施的他罪是否应负刑事责任？23.因兄弟被殴伤而纠集人员帮忙报复并将其犯意告知兄弟，兄弟同意且有所提醒但未实施具体实行行为，是否构成共犯？(五)单位犯罪24.公司主管人员为单位利益擅自实施的犯罪行为可否认定为单位犯罪？25.名为集体实为合伙的企业犯罪属单位犯罪还是个人犯罪？检察机关以个人犯罪起诉，而法认为是单位犯罪的，该如何处理？26.名为有限公司实为个人公司，抽逃出资后以单位名义实施合同诈骗，是单位犯罪还是自然人犯罪？27.单位决策人员向司法机关自首的，可否认定为单位自首？（六）刑罚的具体运用28.交通肇事后未离开现场亦未实施报警或保护现场等积极行为，能否认定为自首？29.伤人后积极抢救被害人，主动配合公安民警处理，并如实供述自己罪行的，能否视为自首？30.犯罪嫌疑人为防止被害方的报复而被迫报警且到案后如实供述自己的犯罪事实，能否认定为自首？31.因被警方怀疑系抢劫犯罪的知情者而受到盘问后，主动交代了自己亦参与抢劫的犯罪事实，可否认定为自首？32.在押犯罪嫌疑人主动交代本人的行贿行为可否认定为立功？33.因协助司法机关抓捕同案犯而认定为立功是否应以实际抓获为标准？34.认定立功的标准应是被揭发行为的社会危害性还是被揭发人的刑事责任？35.发现漏罪的时间应如何确定？36.以纵火的手段进行敲诈，构成一罪还是数罪？37.将他人先行拘禁后又胁迫卖淫的行为构成何罪，是一罪还是数罪？38.两人共同策划并实施抢劫但最终由其中一人秘密窃取财物，是否构成数罪？39.数罪并罚时是否仍可适用缓刑？40.因法庭审理范围之外的他案事实而被羁押，是否可折抵刑期？41.哪些情形属于应当撤销缓刑的“情节严重”的违法行为？42.被监视居住的时间能否折抵刑期？二、职务犯罪类（一）职务犯罪主体的认定43.大型国有控股企业工会主席是否为国家工作人员？44.国有企业中过磅员从事的是公务还是劳务？45.“以工代干”人员被委派到国有企业任职时是否具有“国家工作人员”身份？46.村书记在本村土地征用过程中从事的工作是否属于“其他依法从事公务”？（二）贪污罪的认定47.尚未实际占有公款能否认定贪污犯罪既遂？48.经领导同意可以提取的款额能否从贪污数额中扣除？对此主张应由犯罪嫌疑人举证还是由检察机关举证？49.国有企业改制中侵吞小金库资金的行为应如何定性？50.借单位名义出售伪造的假门票并占有票款的行为应如何定性？51.银行工作人员利用职务之便采取冒名挂失存单等手段支取其亲属交由其代存的存款是否构成犯罪？（三）挪用公款罪的认定52.挪用公款犯罪的追诉期限应如何把握？53.村支部书记擅自挪用市委组织的固本强基工作组赞助款构成……三、其他犯罪类刑诉法适用部分一、刑事诉讼法总则类二、刑事诉讼程序类三、刑事赔偿类四、人民监督员

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作者简介

本书选择司法机关在认定中存在争议的一些问题，以现行的刑事立法、立法解释、司法解释为依据，通过理论阐释和规范分析，结合实践，力图寻求解决问题的合理方案，从而正确地适用刑法。实务性和可操作性是本书的一大特色。基于为司法实践服务的目的，本书在体例和内容上强调“实用性”，并不苛求体系上的完整和内容上的面面俱到，而是紧紧抓住分则罪名适用中难点、疑点集中的问题作了精辟剖析。同时，为方便司法人员对有关法律文件的适用和快捷查阅，在每节问题之后，按时间顺序附上最新的刑事立法、立法解释和司法解释。本书对法律实务工作者正确地适用刑法具有较强的借鉴和参考价值。

图书封面

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