公证学理与实践研究

章节摘录

版权页：   以德国为例，《德国民法典》将作成公证书作为意思表示的“形式强制”规定下来，其主要目的有四个：一是提醒行为人审慎决定，二是确保意思表示真实，三是永久性地保全证据，四是减少或简化诉讼程序。《德国民法典》在总则中规定：“法律采用书面方式的文件必须由作成人以亲笔签名或以公证画押的方式签署”，“法律规定意思表示需经公证的，意思表示必须以书面方式作成，且表意人的签名必须由公证人认证”。在不动产物权法中，根据《土地登记簿条例》第29条的规定，同意登记以及其他为登记所必需的意思表示，都应当以特定的形式作成。所以，在不动产物权法领域，法律交易受到形式要件的支配，即使是设定土地质权的行为，也需要在公证人面前实施。此外，在亲属法和继承法领域，也存在普遍的形式强制。在民商事特别法，如公司事务中，规定章程、股东大会的记录和决议、股份的转让、公司资产变更的重要合同等，都必须或应当公证。其中，《联邦德国公司法》第23条规定，组建大纲和章程应采用公证形式。《联邦德国股份公司法》第23条规定章程必须通过公证书确定，全权代表的权力需要经公证人认可。第280条规定，章程至少要由五人以公证书形式确定。《联邦德国有限责任公司法》第2条规定，章程须用公证形式，如由代理人签名，应以公证形式授予代理权，或由公证人签名证明其代理权。《联邦德国私人有限公司法》第2条、第3条规定，私人有限公司的组建备忘录和章程必须采用公证的形式并由所有发起人签署。 （三）我国法定公证事项的现状和设立问题 1.我国法定公证事项严重欠缺的现状及影响 到目前为止，我国尚未有法律规定非经公证不发生法律效力的事项，行政法规中也仅有《城市房屋拆迁管理条例》的个别条文有所涉及，除此之外，所谓的“法定”公证事项，只是一些部门规章、地方性法规针对某些法律行为规定必须经过公证才能发生法律效力。这一情形反映了我国法定公证事项近乎空13的现实，因为，根据《民法通则》第56条的规定，“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式，法律规定用特定形式的，应当依照法律规定”，《公证法》第11条第2款规定，“法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证”，由此可知，法定公证事项只能由法律或者行政法规设立，部门规章和地方性法规的设立都是无效的。 公证是一种司法证明制度，预防性是该制度的最大特点。公证参与国家对微观民事或经济活动的调控，可以尽最大可能使公民、法人的行为建立在真实、合法基础之上，消除纠纷隐患，制止违法行为，维护市场经济和社会生活的有序发展。但仅靠当事人的自愿申请无法充分发挥公证的预防作用，无法充分实现国家对重大复杂和涉及国计民生的重要法律行为的监督和保护。因此，从维护社会经济的稳定出发，应当设立法定公证制度，明确规定相应的事项必须经过公证方能生效。特别是在不动产交易、招投标、彩票发行等经济领域，只有设立法定公证制度，公证机构才能对相关事项的真实性、合法性进行有效的监督。

内容概要

蒋轲，祖籍广西融安，1970年12月出生于山东青岛，2006年毕业于西南政法大学研究生部，获硕士学位，同年开始从事公证工作，曾在《中国公证》杂志上发表文章十余篇。其撰写的论文《公证，为未成年人合法权益保驾护航》和《公证法与继承法的冲突与协调》分获2007年、2009年山东省公证理论研讨一等奖。本书是其以专著形式所写的业务办理心得。

书籍目录

上篇  程序建构篇
第一章  公证制度基本问题概述
  第一节  公证制度的主要特点
  一、公证的公益性
  二、公证的中立性
  三、公证办理的直接原则
  第二节  公证的效力
  一、证据效力与公信力
  二、强制执行效力
  三、法定公证效力
第二章  公证办理程序
  第一节  公证证明真实性标准的定位
  一、真实性标准概说
  二、我国现行客观真实证明标准评析
  三、法律真实证明标准的确立
  四、法律真实的判断方式——自由心证
  五、法律真实的制度保障之一：设立证据规则的必要性
  六、法律真实的制度保障之二：公证对诉讼证据规则的借用
  第二节  公证证明标准的设计方案
  一、法律真实标准的比较法考察与学术观点展示
  二、真实性证明标准的设计构想
  第三节  案例中的困扰：薄弱证据对法律真实的威胁
  一、当事人举证不足对公证办理的影响
  二、当事人举证不足时公证机构出台的“下策”
  三、如何为薄弱的证据与法律真实的追求寻找平衡
  第四节  案例的启示：潜在利害关系人的利益维护问题
  一、情景剧的反思：潜在利害关系人利益保护的困扰
  二、潜在利害关系人的可能存在对公证办理的影响
  三、错误公证书撤销前的侵害后果及效力影响
  四、利益保护机制的选择：公证结论相对化或设立补强程序
  五、建立利害关系人保护机制对公证制度的影响
  第五节  公证的审查与告知
  一、公证审查的意义和作用
  二、公证对民事法律关系的实体审查
  三、公证告知的意义和作用
  四、告知义务的履行
  第六节  公证审核案例：异地行为人身份的真实性问题
  一、异地事务中的审查与核实
  二、异地行为公证审查的必要性与可行性
  三、异地行为公证审查方式的运用
  第七节  公证询问与告知案例：银行查询公证中风险的规避
  一、所谓公证书“是否有用”的问题与防范
  二、所谓公证书“有无必要办理”的问题与防范
  三、当事人自愿办理公证的书面确认
  四、问题的反思
  第八节  案例引发的思考：某些法定继承公证采用简易程序的设想
  一、问题的提出
  二、设立继承公证简易程序的必要性分析
  三、设立简易程序的可行性分析
  四、继承公证中可适用简易程序的案件范围
  五、简易程序操作方式的设想
第三章  公证复查及争议处理
  第一节  公证复查程序中有关问题的探讨
  一、公证机构主动启动的复查程序是否受时效限制
  二、公证机构在复查过程中通知义务的履行问题
  三、如何界定“严重违反公证程序”的情形
  四、复查过程中是否要履行征求意见的程序
  五、撤销公证书是否必然导致公证证词证明的文书失效
  第二节  部分内容错误公证书的处理方式
  一、复查处理方式在使用中可能存在的困惑
  二、法律适用上偏差的原因和表现
  三、处理上偏差在实践中的弊端
  四、科学践行复查处理机制的构想
  第三节  补正方式在遗漏继承人复查案件中的应用
  一、“遗漏继承人现象”高发的原因
  二、公证机构在复查中面临的困境
  三、补正方式的合理性
  四、补正方式的运用
  五、公证走出“遗漏继承人”困境的展望
  六、附：遗漏继承人案件补正公证书参考格式
  第四节  继承复查案例：公证法与继承法的冲突与协调
  一、案情简介与问题的发现
  二、案件的处理
  三、公证风险的规避
  四、法律修改的建议
  第五节  遗嘱复查案例：办理程序和手续缺漏的处理
  一、问题的提出
  二、规则的细化与解释
  三、小结
  第六节  公证涉诉案例：公证改制期间发生民事案件的处理方式
  一、公证处主体地位变更对诉讼产生的影响
  二、改制前后公证机构主体地位及其与当事人法律关系的变化
  三、在立法层面上出台处理意见或措施的必要性
  四、法律修改的建议
下篇  实体保障篇
第四章  公证服务民商法领域的若干问题
  第一节  公证干预民事法律关系的必要性和职能特点
  一、市场经济发展对适度干预的需求
  二、公证干预的特点
  第二节  公证干预案例：公证审查为民事活动合法性把关
  一、债权效力约定对公证的影响
  二、授权性约定的影响
  第三节  公证干预的目的：实体正义的维护
  一、公证与正义
  二、公证正义维护的法律依据
  三、公证的正义维护对象
  第四节  正义维护案例：公证对弱势群体利益的保障
  一、事情的起因
  二、能否受理公证申请的思考
  三、事项的办理与公证的作用
  第五节  交易公平的维护对象之一：对缔约实力的平衡
  一、当事人缔约实力不均衡对交易的影响
  二、不公平交易者的“法律手段”
  三、公证干预对公平交易的积极作用
  第六节  交易公平的维护对象之二：信赖薄弱和信息不对称的补救
  一、交易中信赖基础的薄弱
  二、当事人之间信息的不对称
  三、公证的信赖纽带作用
  第七节  交易公平的维护手段：形式保障
  一、法律行为形式的历史与现状
  二、不同形式对交易安全的保护作用比较
  三、公证法律形式对交易安全的维护
第五章  公证与不动产物权登记
  第一节  我国的物权变动模式与不动产登记公信力问题
  一、大陆法系物权变动模式与我国的选择
  二、物权变动公示公信原则概述
  三、登记公信力对财产所有权的杀伤力
  四、登记公信力制度的存在基础
  第二节  公证介入不动产登记审查的必要性
  一、不动产登记审查的类型
  二、登记审查模式的选择
  三、我国不动产登记审查的现状
  四、公证在不动产登记审查中的职能特点
  第三节  公证介入不动产登记审查的可行性
  一、国外公证介入不动产登记审查的情况
  二、公证制度在我国不动产交易中的作用发挥情况
  三、公证介入不动产物权变动的支持与反对意见
  四、我国公证介人实质审查的有关问题
  五、设立不动产登记前公证审查程序的思考
参考书目
后记

编辑推荐

《公证学理与实践研究》是由法律出版社出版。

作者简介

《公证学理与实践研究》内容简介：公证是一种司法证明制度，它在民事活动和经济交往中具有预防纠纷、化解矛盾的特殊社会功能。《公证学理与实践研究》运用制度检讨、观点商榷、价值取舍、案例解析、比较法考察等方法，对公证制度的主要特点、公证书的法律效力、公证办理程序、公证复查及争议处理、公证对民事法律关系的干预、公证与不动产物权登记等问题进行了一定的探讨。

图书封面

---

 公证学理与实践研究下载

---