民法债编总论

章节摘录

　　凡契约之订定当事人没有自由者，谓之强制契约。强制契约多半系法律强行规定，以达社会政策之需要。例如社会保险之劳工保险契约、全民健保契约，公共运输(common carrier)契约、公用事业(public utility)之用电用油瓦斯等契约，俗称为社会性契约。此乃契约自由原则限制下之产物，以防经济强者欺凌经济弱者。强制契约又可分为强制要约性之契约与强制承诺性之契约。前者如公车之行驶，后者如医生之允医。　　2．非强制契约　　凡契约之订定悉依当事人自由意思为之者，谓之非强制契约，此乃契约自由原则下之当然产物，以遂私法自治之鹄的，一般契约均属之。　　(十三)依决定契约内容时当事人是否均有议约力(bargaining Power)而分　　1．附合契约(contract of adhesion)　　凡当事人一方预定契约之条款，而由需要订约之他方，依照该项预定条款签订之契约，学说上名之日“附合契约”。此类契约，通常由工商企业者一方，预定适用于同类契约之条款，由他方依其契约条款而订定之，例如保险契约、政府采购、全民健保、国际贸易等定型化契约(standard form contract)属之。预定契约条款之一方，大多为经济上较强者，而依其预定条款订约之一方，则多为经济上之较弱者，为防止契约自由之滥用，外国立法例对于附合契约之规范方式有二：其一，在民法法典中增设若干条文以规定之，如意大利于1942年修正民法时增列第1341条、第1342条及第1370条之规定；其二，以单行法方式规定之，如以色列于1964年颁行之标准契约法之规定是。以上两种立法例，各有其优点，衡之台湾地区情况及工商业发展之现况，为使社会大众普遍知法、守法起见，宜于“民法”典中列原则性规定，爰增订第247条之一。依该增订条文规定，依照当事人一方预定用于同类契约之条款而订定之契约，为下列条款之约定，按其情形显失公平者，该部分约定无效：　　(1)免除或减轻预定契约条款之当事人之责任者。　　(2)加重他方当事人之责任者。　　(3)使他方当事人抛弃权利或限制其行使权利者。　　(4)其他于他方当事人有重大不利益者。　　此类契约他方每无磋商变更之余地，为防止此类契约自由之滥用及维护交易之公平，列举四款有关他方当事人利害之约定，如按其情形显失公平者，明定该部分之约定为无效。至于所谓“按其情形显失公平者”，系指依契约本质所生之主要权利义务，或按法律规定加以综合判断而有显失公平之情形而言。例如以在他人土地上有建筑物而设定之地上权，约定地上权期间为一年或约定买受人对物之瑕疵担保之契约解除权为十年等是。　　2．非附合契约　　凡可由双方互相协议而磋商变更其内容而订立之契约，谓之非附合契约，即依契约自由原则而订立之契约，一般契约属之。　　3．在法律上区别之实益　　(1)与契约之公平正义有关——修正条文仅限于书面的附合契约一且仅限于显失公平之约款无效。　　(2)似宜参照美国UCC Article 2之规定，由法院依具体客观情事或解为substantialunfairheSS整个契约无效，或仅该不公平约定条款无效，或作双方公平解释，较具弹性确有实际。　　(3)要注意者，乃法律社会性所要求者，不仅契约形成过程要公平(pro—eeduarl fairness)，且契约订定内容亦要公平(substantial fairlhess)，定型化契约固常为附合契约，但二者并非同等概念；而附合契约通常固亦多为不公平契约(unfair contract)，但二者亦非同等概念，故若附合契约、定型化契约之内容均为公平者，则非法律所非难之对象，其存在仍有其社会交易方便及经济实益可言，不可一谓抹煞之。　　(十四)依契约内容及效力是依何种法律所规定而分　　1公法契约　　凡契约之内容与效力均为公法所规定者，谓之公法契约。例如“行政院”陆委会与海基会所签订之委办契约，依“行政程序法”第135条规定，属公法契约，公务员服公职契约亦屑之(“公务人员任用法”)。　　2．私法契约　　凡契约之内容与效力，并无公法规定，悉由当事人之意思订定者，谓之私法契约，一般民间交易契约属之。　　3．在法律上区别之实益　　(1)公法上契约与私法上契约，其主要之区别为契约之内容与效力是否均为公法所规定。苟契约之内容与效力，并无公法规定，而全由当事人之意思订定者，纵其一方为执行公务，仍属于私法上契约之范围(1972年台上1672)。　　(2)至于公教人员之服务契约，虽系依教育人员任用条例规定，及健保特约医疗机构之健保医疗契约，虽系依“健保法”及相关法令规定，但性质兼具公法契约与私法契约，故别称之为中间契约。　　(1)所谓明示一致，不限于书面为之，口头为之亦可。　　注意法律规定“明示”者，有下列特殊效果：　　1)“民法”第272条连带债务之成立，以对于债权人明示约定或法律规定者为限。　　2)“民法”第649条物品、第659条旅客运送免责记载效力一明示同意者才生效。　　3)　“民法”第609条法定寄托之免除限制责任应明示揭示(指单方揭示)——原则上采无过失责任。　　(2)默示一致　　1)所谓默示之意思表示，指依当事人之行为及客观情势，足以认定其有意思表示存在。“最高法院”曾指出：“所谓默示之意思表示，系指表意人之举动或其他情事，足以间接推知其效果意思者而言，若单纯之沉默，则除有特别情事，依社会观念可认为一定意思表示者外，不得谓为默示之意思表示。”①　　……

内容概要

　　林诚二，台湾省台中市人，“国立”中兴大学法学硕士，美国伊利诺伊州立大学比较法学硕士，美国北俄亥俄大学及美国伊利诺伊州立大学研究，东吴大学法学院法律学系教授。讲授民法总则、民法债编总论、民法债编各论、国际贸易法等课程。主要学术著作有：《民法总则讲义》(上

书籍目录

第一章 绪论

第一节 债法之意义

第二节 债法之性质与法律体系上之地位

第三节 债法在现代“民法”编制上之地位

第四节 债法所规范之法律关系

……

第二章 债之发生

第一节 基本认识

第二节 契约

第三节 代理

……

第三章 债之本质与责任

……

第四章 债之标的

……

第五章 债之效力

……

第六章 多数债务人与债权人

……

第七章 债之移转

……

第八章 债之消灭

编辑推荐

　　近二十年中，随着国家的进步，我国的法学研究无论在公法或私法领域均取得长足的进展，法学成果丰硕，法学英才辈出。以法律制度为研究对象的法学也就成为一个实践性和针对性极强的学科。我国要建立完善、合理的法律体系，其中的基础性工作，即理论的论证、框架的设计和实施中的纠偏等，都有赖于法学研究的进一步深入，这就对我国法学研究、法学教育机构和广大法律理论工作者提出了更高的要求。事实证明，法学研究水平的不断提高，依赖法学家、法律工作者的不断努力，而他山之石可以攻玉，学术界的交流、沟通，更成为法律人开拓视野，激发创造力所必不可少的外部条件。

作者简介

自然乃顺，顺者则通。自幼成长至大，一本自然处事待人，读书治学亦然。大学时代常想，老师应如何教，我才能如何懂，如今得知老师教得自然，学生就懂得自然，因此，将近三十年的法律教学，即尽量地把法律很自然地教给学生。所谓很自然地教学，乃指把生硬的法律条文之意义与适用加以生活化及体系化。多年来教债总，虽多介绍先进著作，而以学生整编之讲义辅之，但自觉对学生亏欠甚多，在今学生不断催促及先进鼓励下，乃趁此次民法债编修正，再无可逃避之下，利用空闲历经两年充实修正，完成民法债编总论“体系化解说”，期能将怎么教就怎么写，很自然地呈献给学生，则幸矣!

    本书为作者关于债法总论的研究力作。全书共分八章，作者通过对我国台湾地区新修订“民法”中债法部分的全面分析，从债之发生到债之效力，一直到债之消灭，对“民法”中债法的体系进行了详细的阐述。作者凭借自己深厚的民法学学术功底，在每一章的前面都设计有理论体系图，对子一些疑难、有争议的问题，客观列举相关的专家观点，并设计了很多短小精悍的案例，方便读者更好地理解债法原理。同时，引用大量的我国台湾地区的判例，与法律实务联系紧密，对我国民法学的研究具有推动作用。

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