劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据

章节摘录

3.地方司法性文件。广东广州中院《关于劳动争议案件的参考意见》（2009年10月）第3条：“在审理加班工资争议案件中，对于用人单位实行不同于标准工时制的固定工时制度（如固定每月工作五天，每天9小时或每周工作六天，每天8小时等）且劳动报酬固定的双固定（固定时间，固定报酬）用工模式，劳动者要求用人单位支付加班工资的，用人单位主张劳动者人职时已明确的工资已包含全部工作时间（标准工作时间和加班工作时间）内的标准工资和加班工资并提供证据予以证实，且该工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，人民法院对该抗辩理由可予以采信，不再另行计算加班工资。”第4条：“对于在岗时间较长、劳动强度不大、工作时间灵活或间断性、具有提成性工资性质的特殊行业岗位，人民法院应当充分考虑上述岗位的工作性质和当地劳动力价格水平，且尊重该行业和岗位工资支付的行规惯例，对于劳动者主张在标准工作时间以外的加班工资，从严掌握。”第5条：“用人单位应发工资高于劳动合同约定的标准工资，如果应发工资列明工资构成的，但工资构成无加班工资项目且用人单位亦不能证实其他收入项目具有加班工资性质的，应当认定用人单位未支付加班工资；如果应发工资未明确工资构成的，用人单位主张劳动者实发工资中包含加班费并提供证据予以证实，且符合当地行业正常收入水平的，人民法院可以结合案情予以确认。”第7条：“实行劳动计件工资的，但根据现有证据无法查明正常工作时间工作定额的，且按照劳动者的月工资数额、工作时间和法定加班倍数折算出的月标准工时工资数额不低于当地最低工资标准的，则可视为劳动者在延长工作时间、休息日和法定节假日工作的劳动报酬具有加班工资性质，认定用人单位支付的工资中已包含了加班工资。”北京高院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》（2009年8月17日）第23条：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后的正常工作时间工资不得低于当地最低工资标准。”

前言

2007年6月27日，应该是中国劳动者铭记在心的重要日子，这一天，十届全国人大常委会第28次会议通过了《中华人民共和国劳动合同法》，期间经历两年多的时间，反复酝酿和多方权衡利弊后，历经四审，终于顺利通过，得以颁布，并确定自2008年1月1日开始正式实施。如今已经是2010年春天，回过头来看看《劳动合同法》的实施，我们感慨万千。因为这部牵动无数事业与企业单位的领导层、决策层和广大员工切身利益的法律，犹如一石激起千层浪。只是这个激起的大浪，有人高兴有人愁。老板们纷纷喊冤叫屈，说是法律捆住了企业的手脚，怎么能让私企老板承担比国企老板还沉重的负担呢？太不合理了！珠江三角洲、长江三角洲和东南沿海地带的企业反映尤为强烈。不少老板叫苦：员工请不起了！老板没法当啦！有的企业闻风而动：成批辞掉老员工，重新招用新员工，目的就是要规避法律，不与职工签无期限合同，不想掏钱为职工上保险。更有甚者派员到周边国家考察，准备把企业办到国外去，言日到国外找市场，到国外找廉价劳动力，保持企业低成本运作。在这些人的眼里，《劳动合同法》简直“糟透了”。然而，广大的职工群众，特别是合同制、聘用制员工，他们热捧这部法律，他们视《劳动合同法》为自己的护身符，称赞这部法律是维护劳动者权益的一把利剑。广大学者和国家管理部门工作人员，普遍认为在中国市场经济还没有完全走上轨道的情况下，国家出台一部具有超前性的法律，实在是难能可贵，充分体现了党和国家对广大职工群众的关心与爱护，足以体现全国人大常委会要真心实意保护职工群众的合法权益，即使法律规定得不够完善，法律的理解与执行不够统一，也丝毫不会影响《劳动合同法》对经济社会发展的推进和加速作用。

书籍目录

劳动关系确立编编1.员工身份的确认标准——是否算员工，如何来证明？2.退休再就业法律适用——退休后就业，用工算哪般？3.派驻或借调用工主体——派驻或借调，哪家算被告？4.劳务派遣时用人主体——劳务属派遣，纠纷怎么办？5.劳务与劳动关系区别——单纯出劳务，劳动关系无？6.名存实亡的劳动关系——长期两不找，劳动权义消？7.企业高管的劳动角色——厂长经理人，劳动权怎定？8.临时工劳动角色定位——短期临时工，享有何权利？9.业余兼职合法性判析——业余做兼职，纠纷怎解决？10.人事争议与劳动争议——人事争议案，仲裁怎判断？特殊劳动关系编11.承包情形下责任主体——内部搞承包，谁来做被告？12.挂靠情形下用人单位——挂靠借执照，谁该做被告？13.建筑分包的用人单位——要告包工头，真正被告谁？14.实习生劳动权益保障——招用实习生，用工何关系？15.帮工或学徒劳动保障——帮工或学徒，权利怎保护？16.个体工商户主体资格——个体工商户，可否做被告？17.非全日制用工的判别——非全日制工，解约怎补偿？18.职工退休条件与待遇——能否办退休，说理去何处？19.外国人就业手续办理——聘请外国人，该办哪些证？20.外企招聘的程序要件——外企直招工，用工算雇佣？劳动薪酬待遇编21.双倍工资的适用条件——合同没有签，工资双倍发？22.加班工资的计算标准——加班超时日，薪酬如何给？23.非定时工作制合法性——弹性工作制，怎么算加班？24.节假日值班加班情形——节假日值班，是否算加班？25.加班工资计算的基准——工资不少发，是否含加班？26.拖欠工资的法律后果——工资迟延发，多久算违法？27.薪酬拖欠的赔偿责任——薪酬被拖欠，加付何条件？28.假期工资的支付条件——依法休假期，工资照旧发？29.最低工资标准的适用——工资低标准，是否该赔偿？30.额外经济补偿金适用——经济补偿金，额外是否赔？劳动条件保障编31.未办社保的法律救济——起诉办社保，为何被驳回？32.解约条件之未上社保——社保未给上，解约有无理？33.留职或待岗员工权益——留职或待岗，权利怎保护？34.女职工特殊劳动保护——单位女职工，权利有特殊？35.未参保工伤险的救济——社保虽未办，工伤照样赔？36.住房公积金权利主张——未缴公积金，纠纷谁处理？37.未办理医疗保险救济——未给上医保，医疗费谁掏？38.养老险诉讼与非诉讼——职工养老险，保险如何办？39.未参保失业险的救济——失业险未上，单位是否赔？40.未办生育险法律责任——未上生育险，单位责难免？工伤事故赔偿编41.认定工伤的法律要件——是不是工伤，如何来认定？42.超期申请工伤的后果——申请超期限，工伤赔不赔？43.工伤鉴定中复查申请——工伤做鉴定，不服怎进行？44.工伤与他人侵权竞合——他人致工伤，单位是否偿？45.工伤与单位侵权竞合——单位致工伤，侵权选择偿？46.工伤赔偿项目及计算——工伤赔偿款，如何来计算？47.职业病工伤索赔依据——职业病损害，工伤怎么赔？48.非法用工关系的救济——非法用工人，伤亡怎么赔？49.非因工受伤员工权益——患病劳动者，权利何保障？50.工伤赔偿和解的效力——工伤已私了，能否再撤销？劳动合同履行编51.入职保证金条款效力——人职要担保，是不是合法？52.欺诈就业的法律后果——欺诈找工作，究竟谁的错？53.调岗调职调薪的效力——岗位有争议，解约何程序？54.无固定期限合同签订——无固定期限，签约何条件？55.以落户为条件的辞职——工作为落户，辞职是否偿？56.破产劳动债权的主张——单位遇破产，劳动债怎办？57.劳动合同的情事变更——履行有障碍，合同怎么办？58.劳动合同的到期终止——合同期已满，是否可终止？59.劳动合同及条款效力一一合同及条款，为何无效力？60.人事档案的损害赔偿——档案弄丢失，单位应否赔？劳动合同解除编61.劳动者提前通知解约——辞职先通知，是否还需赔？62.解约经济补偿与赔偿——解约有补偿，标准如何讲？63.员工离职后债务纠纷——离职走了人，借款怎么追？64.代通知金的适用条件——期满未通知，解约是否赔？65.劳动者被迫解除合同——无奈才辞职，单位照样赔？66.经济性裁员适用条件——经济性裁员，符合何条件？67.解约条件之拖欠薪酬——欠薪就解约，理据是否足？68.单位解约的法定情形——员工被辞退，理据充足否？69.解除劳动合同的举证——谁先提解约，举证如何摊？70.劳动争议和解的效力——和解了争议，反悔可否行？劳动制度管理编71.单位内部制度的效力——单位定制度，能有多管用？72.劳动者过失赔偿条件——单位有损失，是否员工责？73.内部处分合法性判析——单位给处分，不服怎进行？74.竞业禁止义务的解除——竟业被取消，告知应明确？75.竞业禁止的经济补偿——竟业做限制，无补偿可行？76.竞业禁止期限的确定——竟业限制期，长短如何计？77.竞业禁止与诉讼程序——竟业限制案，是否先仲裁？78.保密协议与违约责任——违约泄秘密，劳动者应赔？79.试用期员工权益保障——试用不合格，由谁说了算？80.违法犯罪与员工权益——劳动者违法，是否可解约？劳动诉讼程序编81.薪酬不明的举证责任——薪资多或寡，该听哪边言？82.加班举证责任的承担——是否有加班，由谁说了算？83.给付凭据与直接起诉——工资有欠条，能否直接要？84.业务提成与劳动争议——业务提成款，员工怎么要？85.培训纠纷与费用返还——培训生纠纷，能否直接诉？86.企业改制分合的影响——单位做变更，继受者该谁？87.一裁终局与劳动争议——劳动有争议，哪些一裁终？88.职业中介的责任界限——劳动起争议，，能否告中介？89.超过仲裁时效的认定——仲裁定时效，如何认定超？90.仲裁时效的期日计算——仲裁有时效，期日怎么算？91.劳动争议的管辖确定——劳动有争议，管辖定哪里？92.劳动仲裁的受理条件——争议不受理，原因在哪里？93.劳动争议案举证期限——仲裁无证据，诉讼交迟否？94.共同诉讼与集体合同——职工人数多，能否共同告？95.仲裁前置的特殊情形——仲裁无音讯，能否奔法院？96.仲裁遗漏与法院处理——仲裁有遗漏，法院来弥补？97.增加诉讼请求的处理——仲裁再起诉，能否添诉求？98.劳动争议与财产保全——劳动争议案，是否可保全？99.先予执行与先行裁决——仲裁初启动，裁决先作出？100.劳动争议适用支付令——申请支付令，程序怎进行？附录附录：劳动法律适用规范性文件(本书引用法条来源)

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《劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据》是由法律出版社出版的。

作者简介

《劳动争议疑难案件仲裁审判要点与依据》包括：员工身份的确认标准——是否算员工，如何来证明？退休再就业法律适用——退休后就业，用工算哪般？派驻或借调用工主体——派驻或借调，哪家算被告？实习生劳动权益保障——招用实习生，用工何关系？双倍工资的适用条件——合同没有签，工资双倍发？加班工资的计算标准——加班超时日，薪酬如何给？非定时工作制合法性——弹性工作制，怎么算加班？节假日值班加班情形——节假日值班，是否算加班？认定工伤的法律要件——是不是工伤，如何来认定？超期申请工伤的后果——申请超期限，工伤赔不赔？工伤鉴定中复查申请——工伤做鉴定，不服怎进行？工伤与他人侵权竞合——他人致工伤，单位是否偿？工伤与单位侵权竞合——单位致工伤，侵权选择偿？工伤赔偿项目及计算——工伤赔偿款，如何来计算？入职保证金条款效力——人职要担保，是不是合法？无固定期限合同签订——无固定期限，签约何条件？劳动者提前通知解约——辞职先通知，是否还需赔？……

图书封面

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