新民事诉讼法与律师实务

章节摘录

版权页：   四、默示管辖 （一）默示管辖制度的概念及现存问题 默示管辖又称推定管辖或应诉管辖，是指双方当事人虽未就管辖问题达成书面协议，但一方当事人在某一法院起诉，而另一方当事人未对受诉法院的管辖权提出异议并应诉答辩的，即推定双方当事人同意案件由受诉法院管辖。鉴于默示管辖的本质仍是应诉人对起诉人有关管辖法院选择行为的一种以行为作出的认诺，具有默示协议的外观，因此又称为默示协议管辖。 在2012年《民事诉讼法》之前，默示管辖并不适用于国内诉讼程序。2007《民事诉讼法》中仅在“涉外诉讼程序”部分对默示管辖作出过规定。2007年《民事诉讼法》将默示管辖制度的适用范围限于涉外民事案件，其原因有二：其一，旧有认识认为，我国民众对于法律，尤其是程序法的认识和了解还很不到位，当事人在应诉前可能根本不知道管辖权问题，辨识和处理管辖权问题的能力也十分不足，因此，如果在国内诉讼程序中一概地适用默示管辖，有可能导致大量诉讼经验欠缺、法律意识淡薄的当事人对于自己诉讼权利的不当放弃，甚至由于该程序性问题而遭致实体权利的损害，这当然是与立法本意相违背的。因此，在国内诉讼中暂不适用默示管辖制度。其二，《民事诉讼法》规定，涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。这样规定的目的在于最大限度地争取国内管辖的机会，为我国当事人争取更为有利的管辖利益。而在国内诉讼中，并不涉及维护国家司法主权和国民诉讼利益的问题，因此默示管辖制度在这方面的优势并不凸显。 （二）2012年《民事诉讼法》对默示管辖制度的规定 2012年《民事诉讼法》制定过程中的一个指导性原则是充分尊重并加强当事人在诉讼程序中的意思自治能力。在管辖制度中，这一原则通过重塑协议管辖制度得到了较为显著的体现；而这也自然地成为默示管辖制度修改时的指导思想。为了回应来自于立法理念与实务操作两方面的需求，2012年《民事诉讼法》将原本仅适用于涉外诉讼程序的默示管辖制度扩大适用于国内诉讼，即为第一百二十七条：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。” 综观当前外国立法，特别是大陆法系国家，将默示管辖视为协议管辖的一种形式，并且在民事诉讼程序中作为一般规则普遍适用，是世界各国民事诉讼立法的通行惯例。例如，《日本民事诉讼法》第12条规定：“被告在一审法院不提出违反管辖的抗辩而对本案进行辩论或者在准备程序中不提出违反管辖而进行陈述时，该法院则拥有管辖权。”《德国民事诉讼法》第39条规定：“在一审法院里，被告不主张管辖错误而进行本案的言词辩论时，也可以发生管辖权。”我国台湾地区“民事诉讼法”第25条规定：“被告不抗辩法院无管辖权，而为本案之言词辩论者，以其法院为有管辖权之法院。”同时，第26条规定，应诉管辖不得违反该法关于专属管辖之规定。 事实上，2012年《民事诉讼法》之前，在国内诉讼方面已经对默示管辖制度的某些规则作出了体现或回应。2012年《民事诉讼法》之前，管辖错误是当事人申请再审的事由之一；但根据最高人民法院2011年印发的《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》的规定，申请再审人能够在一审答辩期间提出管辖权异议而未提出，判决、裁定生效后又按照2007年《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第七项申请再审的，不予支持，但违反专属管辖规定的除外。这里对将没有提出管辖权异议的当事人作出专门规定，并且认定其不具有以管辖错误为由申请再审的权利，可以看作最高人民法院对默示管辖规则的一种变相应用。 将默示管辖规则应用于国内诉讼程序中的合理性，可以从以下三个方面分析： 1.默示管辖系根据应诉人的实际行为而对其意思作出合理拟制，并不违背当事人的意志，因为应诉人主动应诉的行为本身已经表明其放弃了对于管辖的异议权； 2.有利于诉讼经济，即承认当事人的应诉行为的法律效力，可以避免另行起诉从而有利于诉讼经济； 3.有利于节约审判资源，以免在法院投入人力、物力进行审判后，因当事人对管辖权有异议而前功尽弃，造成诉讼资源的浪费。

内容概要

蒋勇，北京天同律师事务所首席合伙人，北京大学公众参与研究与支持中心研究员，中国人民大学律师学院客座教授，清华大学法学院硕士研究生联合导师。曾长期供职于最高人民法院，具有近二十年法律从业经验，对中国民商事审判程序有着深入的理解，对重大疑难案件的全面解决方案具有丰富的经验。蒋勇律师当选为2008-2011年度“全国优秀律师”，以及《亚洲法律杂志》（ALB）“中国25位热门律师之出庭大律师”。

书籍目录

序言 前言 第一章 概述 第二章 诚实信用原则 第一节 诚实信用原则概述 第二节 新法修正 第三节 确立诚实信用原则对民事诉讼实务的影响 第三章 管辖 第一节 管辖制度概述 第二节 新法修正 第三节 管辖制度修改对民事诉讼实务的影响及律师应对 第四章 公益诉讼 第一节 民事公益诉讼制度概述 第二节 公益诉讼主体制度与律师实务 第三节 公益诉讼范围与律师实务 第四节 公益诉讼请求与律师实务 第五节 公益诉讼程序与律师实务 第五章 第三人撤销之诉 第一节 第三人撤销之诉的立法背景 第二节 第三人撤销之诉条文理解与律师实务 第三节 第三人撤销之诉制度完善与律师实务 第六章 证据 第一节 电子证据 第二节 证据失权 第三节 鉴定人出庭质证 第四节 证据保全 第五节 其他 第七章 送达 第一节 送达制度概述 第二节 新法修正 第三节 送达制度修改对民事诉讼实务的影响 第四节 当事人及律师应对 第八章 保全 第一节 保全制度概述 第二节 新法修正 第三节 保全制度修改对民事诉讼实务的影响及其应对 第九章 审理前的准备 第一节 审前准备程序概述 第二节 审前准备程序修改与律师实务 第十章 裁判文书公开制度 第一节 裁判文书公开制度概述 第二节 裁判文书公开制度对民事诉讼实务的影响 第十一章 小额诉讼程序 第一节 小额诉讼程序概述 第二节 小额诉讼程序与民事诉讼实务 第十二章 第二审程序 第一节 第二审程序概述 第二节 新法修正 第三节 第二审程序修改对民事诉讼实务的影响 第十三章 司法确认程序 第一节 司法确认程序概述 第二节 新法修正及律师应对 第十四章 担保物权实现程序 第一节 担保物权实现程序概述 第二节 新法修正 第三节 当事人及律师应对 第十五章 审判监督程序 第一节 民事再审程序概述 第二节 新法修正 第三节 民事再审程序修改对民事诉讼实务的影响 第十六章 民事检察监督制度 第一节 民事检察监督制度立法 第二节 新法修正 第三节 当事人及律师应对 第十七章 强制执行程序 第一节 强制执行程序概述 第二节 新法修正 第三节 当事人及律师应对 附录 《中华人民共和国民事诉讼法》修正前后对照表

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《新民事诉讼法与律师实务》特色：1.以人大法工委、最高人民法院权威观点为导向，内容准确。2.结合实务案例，讲问题更清楚。3.详述律师、当事人应对策略。4.针对律师、企业法务、公司管理人员、商务人士的切实需求。5.信息量足，并附有1991、2007、2012年三部民事诉讼法条文对照表。

作者简介

《新民事诉讼法与律师实务》由蒋勇主编，北京天同律师事务所编著，是在2012年《民事诉讼法》公布后，对民事诉讼重要制度及新规范的实务阐释。《新民事诉讼法与律师实务》是目前唯一一本从律师实务角度出发对新民事诉讼法进行解读的书籍，凝聚了北京天同律师事务所的专业律师们办理民商诉讼案件的经验智慧，体例鲜明、内容务实、操作性强，是民商事法律工作者和商务人士必备的法律实务图书。

图书封面

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