《程序的正义与诉讼》书评

读书笔记（摘录）

《程序的正义与诉讼》（代译序） P1贯串全书的主题可以说就是以下三个：程序与实体法的关系、程序保障、以及 诉讼制度各个领域中程序的技术构成。¬——比较法 本书作者作为在法哲学、法社会学方面也有极深造诣的法律解释学者P1程序与实体 、或者程序法与实体法的关系直接牵涉到作为司法根本性原则的“依法审判”的原则 。 P2【有关实体法与程序法之 “依法审判原则” 的意义】……换言之，实体法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。只有在积累了相当数量的具体案件处理经验后，才能说实体法的某些条文具有什么样的内容。P4想强调的恰恰是 ，只有在一定的程序结构下才存在实体法的一般性规定向具体内容转化的过程和机制。换言之，并非具有任何程序样式的诉讼都需要以实体法的一般性规范命题为前提，并不“依法”进行的审判不仅存在与历史上，在今天也完全可以。相反，真正可以成为“依法”的，或“适用”一般性规范命题的诉讼审判却必须以一定的程序结构为前提才能成立。 P5总体来说，事先存在实体法的一般性规范命题与具有上述程序结构的具体诉讼过程是互为前提的。……一方面；另一方面……考虑到存在实体法的欠缺以及实体法规范与现实生活变化发展的不平衡等现象，诉讼审判的程序和程序法远远超出手段或辅助性质的重要性就更容易得到理解。因为在这样的情况下，程序过程本身创制或发展实体法规范的机制表现得更为明显。P5=6 一方面是实体法的一般规范命题通过诉讼过程中的程序展开得到贯彻实现；另一方面则是诉讼审判程序不断地形成实体法的具体内容并累积性地反馈到一般规范层次上去。整个过程显示出一种方向相反却周而复始的往返循环运动。将这两方面结合起来，才构成对“依法审判”原则或适用实体法规范的完整理解。P6法的适用实际上涉及一系列关于思维方式、诉讼程序设计以及审判制度安排上的问题。例如在思维方式上法的适用以严格区分法律问题和事实问题为前提，其哲学基础在于把法的空间视为本质上完全不同于现实生活空间的“人工理性”领域。P7判例更具有普遍意义的作用在于，抽象的成文法规范通过包括着类型化案情和具体法律推论的判例积累，能够逐渐地明确可以被适用的范围、边界以及适用的内容。P7法官的作用——孟德斯鸠“自动售货机”式的法官形象。一方面以法律不折不扣的实现和制约法官随意性的法治要求为背景，另一方面却暗示这法官并不需要为自己所作出的决定负责，从而使审判过程以及作为结构的判决更易获得正当性。P8日本的法官能够在诉讼中发挥创造性作用和通过审判活动给社会带来重大影响，与他们在制度上的崇高地位和在一般社会意识上得到了较广泛信任等实施密切相关。P8“法治 ”概念来自于西方。有学者认为：“法治（在两大法系）的趋同性实质内容可以从宪法的最高法规性、基本人权的尊重、法院特殊作用的承认以及对正当程序的要求等四个方面来加以归纳。而趋同的结果则是更加强调司法在法治秩序中的地位和作用。”P9司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的裁判所（法院）及其进行的诉讼、审判活动。P9司法所特有的一些特质（诸如把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法），可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得到分散或缓解。P9使司法发挥这一功能成为可能的因素包括两个方面。一方面是包含着从严格区分法与政治的理论及审判的客观性、中立性等观念形态，一直到对诉讼程序和审判主体采取的一系列制度性限制等在内的社会机制；另一方面则是以此社会机制为背景的社会上一般人对裁判所及其审判活动的信任。P9司法的消极性或自我抑制性。P 10以裁判所进行的诉讼、审判活动为中心，包括着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家主体等要素，司法又意味着一个有独立性的、自律的所谓“法的空间” 得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来，发挥这一种媒介的作用。P10从更深层次的功能形态来看，法的空间可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”装置。P11“法治的含义与其说在于所谓“法的权威高于一切”，还不如说在于司法的特殊位置。而这一特殊位置恰恰是与司法的消极性、自我抑制性紧密相关的。“不可否认，负有执行和适用法律这一使命的法官在诉讼审判实践中也发挥主动性，但这种主动性区别于“人治”，因为法官只是“置身于一定的制度化空间中，并在受到种种制度的程序的制约前提下才能发挥自己的主动性”。P关于“程序保障”的定义和内容从与我国民事诉讼制度比较的角度来看，可以简单的把程序保障理解为通过程序一方面保障当事人的诉讼权利，或者说保障当事人在这些权利中体现出来的主体性和自律性；另一方面又保障诉讼、审判本身的正当性，或者说是保障法官的审判活动以及作出的决定本身的正当性。就这两方面来说，程序保障的重点在前一方面。P12当事者在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。P13“具有（当事人主义的）诉讼结构的诉讼、审判，只要达到了程序保障的要求，就使当事者在制度上失去了就实体和程序两方面表达不满或再行 争议的机会，从而获得正当性”。P13从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议焦点在法律意义上的形成（要件事实的确定）、证明和辩论以及上诉等阶段达到判决的确定，具体案件的处理可以被视为一个“法的空间”的形成过程。在这个过程中，程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标且有强烈的不可逆性质。P14这个“法的空间”一旦形成就不能直接根据现实生活中的根据随便推翻重来，所谓“一事不再理”的法理 讲的就是这个道理P14作为“法的空间”形成过程的程序结构与上面讨论过的诉讼、审判的终局性以及司法本身在社会、政治体系中发挥的正统性再生产功能有密切的联系。P15法律解释学学作为社会生活中无处不在的解释过程之一种，具有将解释的方法技术得到专门化、体系化等特点。由于这些特点，在放弃对绝对性终极价值的追求这一前提下，法解释学一方面能在封闭的系统之内为自身进行正当性根据的生产和再生产，另一方面因不断地将解释过程本社客观化、相对化，从而也获得了更大的自我反省能力。P16【日本】六本佳平 《纠纷与法的解决》现代审判制度的缺陷： 1、2、3、4、过于花钱费时5、6、P17主要的内在矛盾有两个，一个是诉讼使社会及政治体系的正统性得以再生产的功能与妥当解决纠纷的矛盾，另一个则是诉讼中当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾P18“调解型审判”的传统模式。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。

学法律程序的，没人不知道这本书

曾经很傻很天真的一边看这本书，然后一边做笔记摘抄，但是，到头来还是发现自己记住的内容并不是太多。后来，在发一篇关于仲裁的论文时，再次拿起这本书，那个时候，因为对仲裁领域还算稍有研究，于是这本书的内容就像刻入脑海一样深刻。不能否认，谷口安平教授的这本书确实给中国程序法，乃至所有研究程序法的国家，都带来了深刻意义，即便英美法系也是如此——让人从程序的角度，去看待一个司法制度。

透视与散乱

读罢此书，特别是此书前半部分，很是佩服日本人对民事诉讼研究的深入和精细。这给我透视的快感。当然，目前在我国出版的更具代表性更加系统的当属高桥宏志的《民事诉讼：制度与理论的深层分析》。因此，日本的民事诉讼研究执当今世界之牛耳，这也就让我们不难理解了。 　　 但是，此书后半部分译者平均选篇的做法，给人散乱之感，读者很难系统地把握。而且，我觉得有的文章与本书之主旨不太相关，特别是最后几篇，我都无法认真读下去。很是抱歉！