程序的正义与诉讼
出版社:中国政法大学出版社
出版日期:2002-11
ISBN:9787562014355
作者:[日]谷口安平
页数:416页
章节摘录
三、民事诉讼理论的重要性下面，对上述问题作若干涉及本质论或哲学意义的讨论。我们在前边谈到过债权人以实力收回借出钱款，也就是自力救济，这是不能允许的，他必须借助国家的审判机关即法院的帮助。如果法院在听取双方当事人所主张的理由之后认可借款事实的话，可以命令债务人将全额返还给债权人。但是，若债务人拒不返还的话，法院町以根据债权人的申请开始强制执行，债务人的财产将被扣押。之后，如果债务人的财产被拍卖换成金钱的话，债权人可以由此获得权利的满足。也就是说，只有到了这时候债权人的权利才得以完全实现。可见，由于有了法院作出的判决，国家才能通过强制执行来保障判决内容得以实现。因而，获得法院的判决，也就可以说获得了权利在观念上的实现。同时，判决本身由于具有既判力，因此在判决作出之后，就不能再就该权利是否存在进行争议，当事人作出违反判决的主张不再能够得到法院受理。同样，法院也不能另外作出与以前的判决相矛盾的判断。但是，在法院作出判决以前，权利的存在与否仍然处于不明确的状态，仅有原告的权利主张而已。为什么呢？因为法院也可能会针对原告主张的权利作出否认其存在的判断，在此情形之下，权利的不存在归根结底还是靠判决的既判力来确定。在就该权利的存在与否作出最终判断的权限由国家、即法院所独占之制度下，通过判决来确认判决之前就已经存在的权利的想法其实并不正确，倒不如说权利是由判决创造出来的更符合逻辑。从逻辑论的角度来看问题的话，决定权利存在与否，并不仅仅在实体法这一层次上，而应该说主要是在诉讼法的层次中决定的。
后记
本书是在为我国法学研究提供直接的参考或借鉴这一意图下，对日本著名民事诉讼法学家、京都大学法学部教授谷口安平先生浩瀚的著作进行精选译编而成的一本集子。选入的论文内容主要包括两个部分。一是从法哲学、法社会学的角度和诉讼、审判制度进行的一般理论考察，大致是从第一篇《程序的正义》到第七篇《律师和法、事实》的部分；这之后的另一部分则着重于传统法解释学的方法介绍和分析日本民事诉讼法的原理和程序。关于后一部分，基本上是在民事诉讼的一些具体领域中每一领域选一至二篇代表性的论文，这些领域包括：诉讼标的以及诉的利益、多方当事人与集团诉讼、当事者适格、证据法、诉讼保全、仲裁、破产程序等。本书的翻译是先由两名译者分别译出，然后全部译稿由王亚新校阅和修改定稿。由于部分文章以作者的讲演稿或学术报告的形式而发表，翻译时在文体上略微进行了调整，或在内容上作了适当的删节。此外，作者比较法学造诣精湛，一些论文本来附有大量英、法、德文原典的注释，但考虑到本书篇幅有限，这部分注释不得不多数割爱了。
内容概要
作者：(日本)谷口安平 译者：王亚新 刘荣军
书籍目录
中文版初版序民事诉讼中的依法审判原则与程序保障（代译序）程序的正义当事者主导原则与对抗式辩论原则——大陆法系和英美法系之间的日本民事诉讼制度民事诉讼的目的民事诉讼制度的理想与改革诉讼法乃实体法发展之母体律师和法、事实——民事诉讼中律师的作用民事审判与公正比较民事诉讼法的课题·序论民事诉讼的纠纷解决过程民事诉讼中的诚实信义原则权利概念的生成与诉的利益新民事诉讼法与纠纷处理的文化债务不存在的确认诉讼与诉讼前交涉关于多方当事人诉讼的思考关于集团诉讼的一些问题判决效力的扩张与当事人适格民事诉讼中的证据法问题诉讼观与鉴定人的责任民事何全法的决定程序也程序保障消费者纠纷与促裁国际破产法的现状和问题国际商事仲裁中调解的两难处境国际商事仲裁的诉讼化与国际化初版后记增补版说明
编辑推荐
《程序的正义与诉讼》尽管是由作者在不同时期就不同问题与作的多篇论文而组成的，由于作者思的体系性和译编者的目的意识，《程序的正义与诉讼》的主题却具有明显的一贯性。贯串全书的主题可以说就是以下三个：程序与之前体法的关系、程序保障、以及诉讼制度各个领域中程序的技术构成。
作者简介
《程序的正义与诉讼》的译者王亚新教授正是对于民事程序抱有浓厚兴趣的少数中国学者之一。我想，这应当说是时代的召唤吧。为了适应和推进自1980年代以来经济生活的迅速改革和开放，中国已经开始了一场将民事司法制度加以现代化的运动。假如我的著作能够对那些正在经历这场迅猛变革的人们有所裨益，我将不仅仅是高兴而已。如果它们没有任何直接的价值，我仍然期望这个中文版对于那些希望了解日本的民事程序和程序法学的读者提供长久而有益的参考。此前自己的一些作品能够被译为中文，从而使众多的中国读者能够读得到，我深感欣慰。《程序的正义与诉讼》中所收的文章写作于各种不同的场合，预期的读者也多种多样。不过，日本读者总是自己所期望的。除了在日本学习的中国留学生中的一两个外，我做梦也想不到有朝一日它们会被中国读者阅读。即使是在日的中国学生，我也未曾有太大的奢望，因为对于《程序的正义与诉讼》所涉及的特定领域而言，感兴趣的中国留学生委实很少。当然，这种情况在不久前已经发生了变化。
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精彩书评 (总计3条)
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《程序的正义与诉讼》（代译序） P1贯串全书的主题可以说就是以下三个：程序与实体法的关系、程序保障、以及 诉讼制度各个领域中程序的技术构成。¬——比较法 本书作者作为在法哲学、法社会学方面也有极深造诣的法律解释学者P1程序与实体 、或者程序法与实体法的关系直接牵涉到作为司法根本性原则的“依法审判”的原则 。 P2【有关实体法与程序法之 “依法审判原则” 的意义】……换言之，实体法的内容往往不是事先被确定了的不变的价值，而必须通过诉讼程序的进行在一般规范命题框架内逐渐形成。只有在积累了相当数量的具体案件处理经验后，才能说实体法的某些条文具有什么样的内容。P4想强调的恰恰是 ，只有在一定的程序结构下才存在实体法的一般性规定向具体内容转化的过程和机制。换言之，并非具有任何程序样式的诉讼都需要以实体法的一般性规范命题为前提，并不“依法”进行的审判不仅存在与历史上，在今天也完全可以。相反，真正可以成为“依法”的，或“适用”一般性规范命题的诉讼审判却必须以一定的程序结构为前提才能成立。 P5总体来说，事先存在实体法的一般性规范命题与具有上述程序结构的具体诉讼过程是互为前提的。……一方面；另一方面……考虑到存在实体法的欠缺以及实体法规范与现实生活变化发展的不平衡等现象，诉讼审判的程序和程序法远远超出手段或辅助性质的重要性就更容易得到理解。因为在这样的情况下，程序过程本身创制或发展实体法规范的机制表现得更为明显。P5=6 一方面是实体法的一般规范命题通过诉讼过程中的程序展开得到贯彻实现；另一方面则是诉讼审判程序不断地形成实体法的具体内容并累积性地反馈到一般规范层次上去。整个过程显示出一种方向相反却周而复始的往返循环运动。将这两方面结合起来，才构成对“依法审判”原则或适用实体法规范的完整理解。P6法的适用实际上涉及一系列关于思维方式、诉讼程序设计以及审判制度安排上的问题。例如在思维方式上法的适用以严格区分法律问题和事实问题为前提，其哲学基础在于把法的空间视为本质上完全不同于现实生活空间的“人工理性”领域。P7判例更具有普遍意义的作用在于，抽象的成文法规范通过包括着类型化案情和具体法律推论的判例积累，能够逐渐地明确可以被适用的范围、边界以及适用的内容。P7法官的作用——孟德斯鸠“自动售货机”式的法官形象。一方面以法律不折不扣的实现和制约法官随意性的法治要求为背景，另一方面却暗示这法官并不需要为自己所作出的决定负责，从而使审判过程以及作为结构的判决更易获得正当性。P8日本的法官能够在诉讼中发挥创造性作用和通过审判活动给社会带来重大影响，与他们在制度上的崇高地位和在一般社会意识上得到了较广泛信任等实施密切相关。P8“法治 ”概念来自于西方。有学者认为：“法治（在两大法系）的趋同性实质内容可以从宪法的最高法规性、基本人权的尊重、法院特殊作用的承认以及对正当程序的要求等四个方面来加以归纳。而趋同的结果则是更加强调司法在法治秩序中的地位和作用。”P9司法作为维持政治及社会体系的一个基本支点发挥着正统性的再生产功能。这一功能集中表现于作为司法系统中心的裁判所（法院）及其进行的诉讼、审判活动。P9司法所特有的一些特质（诸如把价值问题转化为技术问题等特殊的性质和手法），可能给政治及社会体系正统性带来的重大冲击却得到分散或缓解。P9使司法发挥这一功能成为可能的因素包括两个方面。一方面是包含着从严格区分法与政治的理论及审判的客观性、中立性等观念形态，一直到对诉讼程序和审判主体采取的一系列制度性限制等在内的社会机制；另一方面则是以此社会机制为背景的社会上一般人对裁判所及其审判活动的信任。P9司法的消极性或自我抑制性。P 10以裁判所进行的诉讼、审判活动为中心，包括着法的规范、法的程序、法的解释以及从事这些“法的生产”活动的法律家主体等要素，司法又意味着一个有独立性的、自律的所谓“法的空间” 得以形成和维持。这个法的空间既相对独立于国家和社会，同时又将这两者有机地结合起来，发挥这一种媒介的作用。P10从更深层次的功能形态来看，法的空间可以被视为社会生活中为了缩减复杂性或不确定性的一种言说或“话语”装置。P11“法治的含义与其说在于所谓“法的权威高于一切”，还不如说在于司法的特殊位置。而这一特殊位置恰恰是与司法的消极性、自我抑制性紧密相关的。“不可否认，负有执行和适用法律这一使命的法官在诉讼审判实践中也发挥主动性，但这种主动性区别于“人治”，因为法官只是“置身于一定的制度化空间中，并在受到种种制度的程序的制约前提下才能发挥自己的主动性”。P关于“程序保障”的定义和内容从与我国民事诉讼制度比较的角度来看，可以简单的把程序保障理解为通过程序一方面保障当事人的诉讼权利，或者说保障当事人在这些权利中体现出来的主体性和自律性；另一方面又保障诉讼、审判本身的正当性，或者说是保障法官的审判活动以及作出的决定本身的正当性。就这两方面来说，程序保障的重点在前一方面。P12当事者在诉讼程序上享有的权利实际上就是对法官权力的直接限制。P13“具有（当事人主义的）诉讼结构的诉讼、审判，只要达到了程序保障的要求，就使当事者在制度上失去了就实体和程序两方面表达不满或再行 争议的机会，从而获得正当性”。P13从诉的提起开始（具体权利要求的设定），经过争议焦点在法律意义上的形成（要件事实的确定）、证明和辩论以及上诉等阶段达到判决的确定，具体案件的处理可以被视为一个“法的空间”的形成过程。在这个过程中，程序的逐渐展开以获得具有既判力的决定为目标且有强烈的不可逆性质。P14这个“法的空间”一旦形成就不能直接根据现实生活中的根据随便推翻重来，所谓“一事不再理”的法理 讲的就是这个道理P14作为“法的空间”形成过程的程序结构与上面讨论过的诉讼、审判的终局性以及司法本身在社会、政治体系中发挥的正统性再生产功能有密切的联系。P15法律解释学学作为社会生活中无处不在的解释过程之一种，具有将解释的方法技术得到专门化、体系化等特点。由于这些特点，在放弃对绝对性终极价值的追求这一前提下，法解释学一方面能在封闭的系统之内为自身进行正当性根据的生产和再生产，另一方面因不断地将解释过程本社客观化、相对化，从而也获得了更大的自我反省能力。P16【日本】六本佳平 《纠纷与法的解决》现代审判制度的缺陷： 1、2、3、4、过于花钱费时5、6、P17主要的内在矛盾有两个，一个是诉讼使社会及政治体系的正统性得以再生产的功能与妥当解决纠纷的矛盾，另一个则是诉讼中当事人的日常生活逻辑与法律家的专门技术逻辑之间的矛盾P18“调解型审判”的传统模式。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。 -
曾经很傻很天真的一边看这本书，然后一边做笔记摘抄，但是，到头来还是发现自己记住的内容并不是太多。后来，在发一篇关于仲裁的论文时，再次拿起这本书，那个时候，因为对仲裁领域还算稍有研究，于是这本书的内容就像刻入脑海一样深刻。不能否认，谷口安平教授的这本书确实给中国程序法，乃至所有研究程序法的国家，都带来了深刻意义，即便英美法系也是如此——让人从程序的角度，去看待一个司法制度。 -
读罢此书，特别是此书前半部分，很是佩服日本人对民事诉讼研究的深入和精细。这给我透视的快感。当然，目前在我国出版的更具代表性更加系统的当属高桥宏志的《民事诉讼：制度与理论的深层分析》。因此，日本的民事诉讼研究执当今世界之牛耳，这也就让我们不难理解了。 但是，此书后半部分译者平均选篇的做法，给人散乱之感，读者很难系统地把握。而且，我觉得有的文章与本书之主旨不太相关，特别是最后几篇，我都无法认真读下去。很是抱歉！
精彩短评 (总计70条)
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不知道为什么书有点脏 -
虽然不是新书了，但很多内容还是值得一看的。 -
对民事诉讼有了更深的了解 -
前半部分特别特别的厉害！！！！！！！！！！当然，后半部分也很牛逼。 -
相当之不错，谷口安平还是很强大的。 -
这是研究程序正义的典范之作，应当买来细细研究，精心阅读，实时抄录。。。 -
书的内容较深，但学过法律的人都能看得懂，对法律逻辑思维的锻炼很好 -
很有鉴益 -
程序正义的 好的阐释 -
很经典的书本 -
很好 但是要看进去比较难 -
还没开始看··不过当当这次的物流感觉不是很好··书出现了很大的破损 -
必须仔细研读 -
很不错的一本书！估计看的时候得好好思考了！ -
听陈刚老师讲民诉是件很享受的事 -
论文集，还可以，作者水平挺高，翻译不错。 -
蛮好的书，诉讼必读 -
论文覆盖面很广 -
老实说，这本书写的并不太好。尤其是书中的观点程序法是实体法之母，恐怕难以接受。程序法是脱离不了实体法而单独存在的。 -
关于程序法的经典必读数目，值得推荐。 -
同样是一本经典著作 -
非常好的一本诉讼法论文集。 -
本书是对不同民诉法问题的论文集，有参考价值。 -
适合研究生民事诉讼法学的学生看哦~不错的书 -
书不错，就是快递太慢，花了四天 -
内容精致，非常适合诉讼法学生研读。 -
书 经典之作 -
采取论文的形式，每一篇都是一个小专题。整体翻译非常不错！甚至比中国人写的东西还易懂。作为非教科书形式的文章来阅读很适合。 -
这是一本经典著作 -
讲述程序正义的书，里面收录的文章良莠不齐啊 -
很好的一本介绍民事诉讼基本原理的书！ -
速度挺快，关键东西包装的也不错。 -
日本民事诉讼法学出于理论研究的前沿，谷口安平先生又处于日本民诉学者的前列，经典之作。。。 -
老师上课时推荐的，据说这本书中的观点在中国民诉学界很有影响 -
谷口安平教授是日本民事诉讼法学界的名人。同时，谷口安平在法社会学上的造诣也很深。本书是他的论文集，值得仔细学习。 -
我国学者全靠引述这本书呢 -
这本书的封面发黄，还垫箱底，只不过不影响看，就这样算了！希望卓越下次不要坑我。。。。 -
读研时候诉讼法专业必读的书！推荐 -
必看啊^^^^^^^^^^ -
书不错，自己都说改善包装的，还没有一点改变，书都压皱了。 -
研究生导师推荐的第一本民事诉讼入门读物，虽然有夸大程序之嫌，但是也是情理之中，需要对程序引起重视。有几篇是真的好喜欢，但是诉的利益部分真的是一点都看不明白，正式入学以后但愿我会开悟吧！！！！ -
老师的老师。读了一半，几乎每篇文章都有启发辩明之用。有机会再读一次。 -
我们长期忽略了程序 -
经典，列入法学基础书目 -
相信学过诉讼法的同志们都知道这本书的，不用多言了。 -
程序问题的经典著作 -
谷口安平老师的影响力不必言说，而这本书在民诉法学者的众多书籍和论文中引用率则是最高的。书本的内容通俗易懂，自然也很好理解。不错！ -
导师推荐读的 -
"依法""适用"实体规范的诉讼审判，必须以一定的程序结构为前提才能成立。 -
还是学日语看原版吧 国内的翻译你懂的 -
书不错，物流给力，知识内容很多.下次还来. -
几乎每篇文章都有启发辩明之用 -
值得再读、精读。（加重符号） -
绝对经典的书。 -
本书尽管是由作者在不同时期就不同问题与作的多篇论文而组成的，由于作者思的体系性和译编者的目的意识，本书的主题却具有明显的一贯性。贯串全书的主题可以说就是以下三个：程序与之前体法的关系、程序保障、以及诉讼制度各个领域中程序的技术构成。 此前自己的一些作品能够被译为中文，从而使众多的中国读者能够读得到，我深感欣慰。本书中所收的文章写作于各种不同的场合，预期的读者也多种多样。不过， 日本读者总是自己所期望的。除了在日本学习的中国留学生中的一两个外，我做梦也想不到有朝一日它们会被中国读者阅读。即使是在日的中国学生，我也未曾有太大的奢望，因为对于本书所涉及的特定领域而言，感兴趣的中国留学生委实很少。当然，这种情况在不久前已经发生了变化。 本书的译者王亚新教授正是对于民事程序抱有浓厚兴趣的少数中国学者之一。我想，这应当说是时代的召唤吧。为了适应和推进自1980年代以来经济生活的迅速改革和开放，中国已经开始了一场将民事司法制度加以现代化的运动。假如我的著作能够对那些正在经历这场迅猛变革的人们有所裨益，我将不仅仅是高兴而已。如果它们没有任何直接的价值，我仍然期望这个中文版对于那些希望了解日本的民事程序和程序法学的读者提供长久而有益的参考。 本书尽管是由作者在不同时期就不同问题与作的多篇论文而组成的，由于作者思的体系性和译编者的目的意识，本书的主题却具有明显的一贯性。贯串全书的主题可以说就是以下三个：程序与之前体法的关系、程序保障、以及诉讼制度各个领域中程序的技术构成。 -
可以看看作为研究使用。 -
很好和喜欢很好很喜欢 -
质量没得说，正版，价格公道 -
专业可读 -
正品，很好的书，发货速度也很快…… -
老师推荐的，程序法里面很不错的一本书 -
讨论的都是一些很关键的问题，很有启发性 -
启蒙 -
最後的三分之一是跳讀的、相當於沒讀、本書的論文略顯陳舊、而且因為是譯著的關係、讀起來並不是很順暢、大部份論文是很不錯的、 -
本书传递了程序正义的一些基本理念，不过内容有点散乱，是谷口先生的论文集，不是专著，却说当年他来我们学校讲座的时候，有些仁兄拿着这本书还让他签过名，唉~~~~ -
书的质量不错，我感觉挺满意的。谢谢 -
诉讼法的经典之作，常读常新，给了我很大的启发。断断续续读了半年，今天总算读完，手头上的是96版，可惜豆瓣里找不到老版本的。接下来一定要买本增补版的再读一遍。 -
暂时未读！如何评价？？？？？ -
本来以为仲裁是民事诉讼，事实证明搞错了…… -
程序法必读经典好书