法律适用学

章节摘录

　　2.法律适用具有主观性法律适用不仅只是将法律概念套到生活中去，而且需要法律适用者在法律适用中作出评价。①根据传统的观点，法律适用与法律创制不同，法律创制是必须对互相冲突的价值作出决断，而法律适用只是严格地执行在法律创制阶段已经发生的价值决断。这种传统立场认为法律适用者仅仅是法律的执行者，而不能对法律进行有法律效果的评判。诚然，这种传统的创制与适用的二分法基本符合法律适用的一般属性，但仍然存在大量的例外。实际上，法律适用的过程与法律创制过程根本无法截然分离，法律适用主体在适用法律的过程中对法律进行评价并且在可能的法律效果中选择已经成为法律适用的特点。正如凯尔森所言，一般而言法律适用的过程同时也是法律创造的过程。②3.法律适用具有法定性法律适用的法定性是由法律适用的强制性与主观性决定的。既然法律适用的结论具有强制性并且还必然蕴含了法律适用主体的主观价值评价，那么法律适用就是一种国家权力活动。根据法治的最一般要求，任何的国家权力活动都必须处于法律的统治之下，其运行的全过程就必须依照法律的规定进行，这就是法律适用法定性的理论根源。　　4.法律适用具有程序性　　所谓程序性，是指法律适用必须在特定的时间、空间内以特定的方式完成。法律适用的进行不是没有时空限制的，也不是不择手段的，而是必须按照法定的程序进行。这种程序性是法律适用法定性的要求，也是法律适用强制性和主观性不被滥用的保障。在现代法治社会，程序正义已经不是实体正义的点缀。程序的内在价值不是依赖于程序结果的，它是与直接成本相对应的受益。它们是独立于程序结果之外的，“来自程序本身的、使人感到满意的东西”③。法律适用的程序性决定了法律适用必须讲求效率，因为这不是一个可以任意延长的过程。在有限的时空内追求最接近正义的判断，使得法律适用的过程需要国家强制力的介入。

前言

　　我们推出“公法时代丛书”，并非基于倾向“强化公权力并弱化私权利”，而是基于一种共识：“21世纪，是公法的世纪，因为在这个世纪里，公权力比私权利更需得到法的规制。”　　虽然公法与私法本身的概念仍会让我们争论几百年，但划分其“界河”的工作与理论几乎可以往前推算近2000年。自古罗马的D.乌尔比安（I）omitiusUlpian，约公元170-228年）以来，公、私法的划分几经沉浮，到近代终于成为欧陆法制的原则和法学研究的前提。即使以普通法为传统的英美法系，甚至一度与西方法制决裂的苏联东欧各国，在当代也无力抗拒公、私法的划分。　　列宁曾经说过：“我们不承认任何‘私法’，在我们看来……一切都属于公法范围……”（列宁：《给德·伊·库尔斯基的便条》，《列宁全集》中文版第36卷，人民出版社1959年版，第587页）这种对“公法”过分的好感，我们又慑于接受。公法就是公法，私法就是私法；不能因公法否定私法，也不能相反。规范与约束国家公权力行为者为公法；引导市民善待自己人身权与财产权者为私法。没有善良的公法规则，任何私权可能会消失殆尽。　　以公法为研究对象者称为公法学。公法学实与一国法治文明唇齿相依。J.布丹（JeanBodin，公元1530-1596年）以《国家论六卷》首开近代公法学先河，经拿破仑法典编纂，法国确立了公、私法划分，率先进入法治国家行列。德国在19世纪中叶的欧洲无足轻重，公法学也姗姗来迟，到第二次世界大战以后，其公法学名家鹊起，臻于繁盛，德国遂能忝列法治强国之列。而德国纳粹政权、意大利法西斯统治以及拉美极权政府全盘否定公。

内容概要

胡建淼，男，法学教授、博士生导师，原浙江大学副校长，现为浙江工商大学校长。1957年11月生于浙江省慈溪市。1989年7月，毕业于中国政法大学研究生院；1993年起，享受国务院“人民政府特殊津贴”；1995年被中国法学会授予全国十大“杰出青年法学家”称号（首届）；1997年被列入“全国百千万人才工程”第一层人选。自1990年以来，曾到美国斯坦福大学、英国爱丁堡大学、澳大利亚西澳大学、德国基尔大学、法国马赛大学等作过访问学者或学术交流。自1987年来，共出版《行政法学》、《比较行政法》、《论公法原则》等著作80余部（含合著），在《中国法学》、《法学研究》等刊物上发表论文87篇（含合著）。现兼任中国法学会常务理事，教育部法学专业教育指导委员会副主任委员，中国行政法学研究会副会长，中国比较法学研究会副会长，中国人权研究会常务理事，东亚行政法研究会理事，“五五”普法国家中高级干部学法讲师团成员，中国法制日报社法学专家顾问，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，浙江省人民政府法律顾问，浙江省高级人民法院咨询专家，浙江省人民检察院专家咨询委员会委员，浙江泽大律师事务所和浙江泽厚律师事务所名誉主任，杭州市人大常委会立法咨询委员会主任。

书籍目录

第一章  法律适用  第一题  法律适用的概念  第二题  法律适用的要素  第三题  法律适用过程  第四题  法律适用的效果  第五题  法律适用的原则第二章  法律适用学  第一题  法律适用学的界定  第二题  法律适用学的理论假设  第三题  法律适用学的价值  第四题  法律适用学的范围  第五题  法律适用学的体系第三章  法律与法律分类  第一题  法律与法律分类  第二题  实体法与程序法  第三题  根本法与普通法  第四题  一般法与特别法  第五题  公法与私法  第六题  国内法与国际法第四章  法律部门  第一题  关于法律部门的基本理论  第二题  划分法律部门的方法  第三题  国外法律部门的划分  第四题  中国法律部门的划分第五章  法律渊源  第一题  法律渊源概说  第二题  成文法与不成文法  第三题  国外法律渊源  第四题  中国法律渊源第六章  法律条文  第一题  法律条文的概念  第二题  条、款、项、目  第三题  但书  第四题  法律条文的竞合第七章  法律规范  第一题  法律规范的概念  第二题  法律规范的构成要素  第三题  法律规范的类别第八章  法律效力  第一题  法律效力的一般理论  第二题  法律效力的范围  第三题  法律效力的判断规则第九章  法律位阶  第一题  位阶与效力  第二题  外国法律位阶排列  第三题  中国法律位阶排列  第四题  中国法律相同位阶及认定  第五题  中国法律位阶的几个“灰色地带”第十章  法律的设定与规定  第一题  概述  第二题  法律的设定  第三题  法律的规定  第四题  余论：两个共性问题的探讨第十一章  法律适用的适格性  第一题  主体适格性  第二题  对象适格性  第三题  依据适格性  第四题  程序适格性第十二章  法律适用方法  第一题  引用法律的方法  第二题  依据法律法规  第三题  参照行政规章    第四题  援引司法解释  第五题  引用其他规范性文件  第六题  法律适用中的反致第十三章  部门法的交叉适用问题    第一题  部门法交叉适用的原因与形态  第二题  行政行为对民事法的适用  第三题  行政审判对民事法的适用  第四题  民事审判对行政法的适用  第五题  刑事审判对行政法适用  第六题  刑事审判对民事法的适用第十四章  法律生效、修改、废止与法律适用    第一题  法律生效与法律适用  第二题  法律修改与法律适用  第三题  法律废止与法律适用第十五章  法不溯及既往与溯及既往  第一题  法不溯及既往及其法理基础    第二题  法不溯及既往的形式  第三题  法溯及既往的类型  第四题  法不溯及既往原则的例外第十六章  宪法适用问题    第一题  宪法适用的概念  第二题  宪法适用的必要性和可行性  第三题  比较法视野下宪法适用的考察  第四题  我国宪法适用的现状  第五题  我国宪法适用制度的构建第十七章  法律解释  第一题  法律解释的必要性  第二题  法律解释的目标  第三题  法律解释的方法  第四题  法律解释方法的适用规则第十八章  法律规范冲突的类别  第一题  规范冲突类别的理论述评  第二题  各类法律规范之间的冲突  第三题  法律规范冲突的其他分类  第四题  各类法律规范冲突的概括分类标准第十九章  法律之间的抵触与不一致  第一题  法律的统一性与差异性  第二题  法律之间抵触的标准  第三题  法律之间“不一致”的标准  第四题  “抵触”与“不一致”的关系第二十章  法律适用规则(一)  第一题  国际法高于国内法  第二题  高法优于低法  第三题  后法优于前法  第四题  特别法优于一般法  第五题  法律适用规则之间的竞合与解决第二十一章  法律适用规则(二)  第一题  变通法优于非变通法  第二题  行为地法优于人地法  第三题  行为时法优于处理时法  第四题  有利法优于不利法  第五题  实体从旧、程序从新第二十二章  对法律的裁决机制  第一题  法律裁决机制的法理基础  第二题  国外法律裁决机制  第三题  中国法律裁决机制第二十三章  法律适用错误  第一题  诉讼法形态下的“适用法律错误”  第二题  法律适用错误概念及构成要件  第三题  法律适用错误的表现形态第二十四章  法律适用错误的后果  第一题  法律适用错误法律后果  第二题  法律适用错误与效力  第三题  法律适用错误与赔偿责任第二十五章  对法律适用之法律救济  第一题  法律救济之法理基础  第二题  行政复议  第三题  行政诉讼  第四题  其他救济途径

作者简介

《法律适用学》内容简介：这是中国第一部法律适用学方面的理论专著!法律适用系指国家机关将法律应用于具体事项而作出法律裁决的行为与过程。《法律适用学》第一次将“法律适用”作为一门独立的法律学科来加以构建与探讨。全书设25章，分别阐述与探索了有关法律适用及法律适用学，法律分类、法律部门、法律渊源、法律条文、法律规范、法律效力和法律位阶等基本原理，法律适用的基本方法，法律冲突与协调规则，对法律适用错误的认定及后果的法律救济等。

《法律适用学》可成为立法机关、行政机关和司法机关及工作人员执行与适用法律的参考书籍，也可作为大学生学习法律的辅助读本。

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