中国判例解释构建之路

章节摘录

第一章 的研究表明，自中国古代至民国时期，判例在各朝各代的法律体系中都占有一定的甚至是非常重要的地位。在新民主主义革命时期，中国共产党的法制建设拉开了序幕，其中也不乏建设性的判例实践。从新民主主义革命时期到今天，判例实践经历了曲折的发展历程，既吹过迅速推进的春风，也有过停滞不前的苦闷，而长期以来对于判例制度的研究却基本上处于空白状态，直至改革开放以后才真正得以发展。本章试图通过梳理新民主主义革命以来的判例实践历史以及近年来判例制度研究的发展状况，从制度史和学说史的视角，总结经验教训，揭示我们今天的判例制度改革已经有了什么样的历史积淀，而关于判例制度的研究又应从什么样的起点上推进。一、新民主主义革命时期至改革开放前（一）新民主主义革命时期的判例实践（1919年～1949年）新民主主义革命时期，中国共产党的法制建设实践是从土地革命时期开始的。20世纪20年代末，大革命失败后，中国共产党在毛泽东、朱德等人的领导下，走上了农村包围城市、武装夺取政权的革命道路，开展了武装斗争、土地革命、根据地建设三位一体的革命斗争活动。到1930年上半年，全国建立了湘赣、赣南、闽西、湘鄂西、鄂豫皖边、湘鄂赣边等大小十几块农村革命根据地。各革命根据地纷纷成立了苏维埃工农民主政权。从苏维埃工农民主政权时期到建国前夕，法制建设共经历了三个发展阶段：土地革命时期、抗日战争时期和解放战争时期。判例实践主要体现于抗日战争时期和解放战争时期。

后记

第一次设想并提出中国应走“判例解释”之路是10年前，即1998年在我的博士论文之中，“改革和完善最高人民法院公布案例的形式并赋予其司法解释的效力。……改革最高人民法院公报案例。这些案例应当而且可以成为判例，作为司法解释的一种形式，……”博士毕业之后关于判例解释问题的研究也随同博士论文一起被束之高阁，但它却一直是萦绕在我脑海中挥之不去的牵挂，因此，我时时关注和积累着这方面的研究动向，提笔写作的冲动也曾几度跃跃欲试。重新燃起这一激情的是2005年最高人民法院招标项目中《关于案例指导制度的调研》的重点调研课题，为此，珠海法院由我牵头也组织了一班人马加入到了申请招标队伍之中，但不幸落马。为了不至于扫一干兄弟们的兴，我们转而加入广东省法院的重点调研行列，并获了个二等奖。当然，这个课题是按照最高法院和广东省法院的命题作文而为，研究的目标也就只能定位在只有参考意义的“指导性案例”而不是具有拘束力性质的“判例解释”。这本不是我的初衷，完成它只算是对各方面有一个交代。但由此产生的继续对判例解释进行深入研究的强烈愿望却萌动起来而无法按捺。于是乎我又重新组织一批人马，重新确定研究方向，重新展开新一轮的攻关。在此之前，我的一篇关于判例解释的文章发表后深受同行朋友特别是来自高层权威部门人士的肯定和鼓励，更坚定了我继续完成这一研究的信心。这篇论文也是这一研究课题的基本方向和思路。本课题组一共由7人组成，都是珠海市中级人民法院的同事，都是清一色的法学硕士或法学博士，是既有法学理论功底又有一定司法实践经验的业务骨干。大家都肩负着审判、行政、调研等紧张而繁重的工作任务，从2007年12月开始历时近1年的时间，白天原告、被告、法槌，晚上键盘、格子、书堆，近十次专题讨论，六易甚至七易其稿，所有的写作都是利用业余时间完成的，辛勤劳作可见一斑。

内容概要

董嗥，男，法学博士，中国社会科学院博士后，广州大学副校长。武汉大学
博士生导师，广东商学院硕士生导师；中山大学、中国政法大学兼职教授；国家行政学院行政法研究中心兼职研究员；中国法学会行政法学研究会常务理事，广东省法学会宪法学研究会、行政法学研究会和法学教育研究会副会长。有学术专著《司法解释论》（境内外两种版本）；参加编著或主编《行政行为法》、《行政法学新论》、《行政法总论》、《当代中国行政法》等十余部著作；先后在《法学研究》、《中国法学》等国家、省级权威或核心学术刊物上发表论文50多篇。

书籍目录

序导论　一、拘束性判例而非指导性案例是中国司法审判的客观要求　二、判例解释应该并可以成为中国司法解释的一种形式　三、判例解释迈向实践且步人判决的路径及适用技术第一章 中西方判例法的历史考察　第一节 中国古代与民国时期判例制度考察　　一、中国古代判例的历史变迁　　二、清末至民国时期判例的发展　　三、“混合法”是中国的法律传统　第二节 英美法系判例制度的形成与发展　　一、判例法的形成　　二、判例法的发展　　三、英美法系判例制度产生的经验主义哲学基础　　四、英美法系判例制度的启示　第三节 大陆法系国家和地区判例制度的考察　　一、大陆法系主要国家和地区判例发展状况　　二、大陆法系判例法存在的原因和合理性分析第二章 当代中国判例发展与研究的解析　第一节 当代中国判例的历史演变　　一、新民主主义革命时期至改革开放前　　二、改革开放以来的案例指导实践　第二节 国内判例研究重点问题述评　　一、判例(或判例制度)的优缺点　　二、判例的拘束力　　三、判例解释机制的基本构想　　四、判例改革研究的新起点第三章 当代中国判例解释生成的基础与策略　第一节 判例解释在我国生成的理论基础　　一、基本法理分析：法律确定性与不确定性相互交融是构建判例解释机制的理论前提　　二、法律发展分析：两大法系相互借鉴获得成功是构建判例解释机制的基本依据　　三、司法解释分析：我国抽象司法解释必须改革　第二节 判例解释在我国生成的现实基础　　一、合法性分析：判例解释正是我国法律授权解释的本意　　二、判例生成条件分析：法院自身已具备应用判例解释的基本条件　　三、司法探索分析：我国为推动判例解释所做努力　　四、学者的共识与法官的态度　第三节 判例解释在我国的预期价值　　一、判例解释的一般价值　　二、判例解释的特殊价值　第四节 判例解释构建目标及其策略考量　　一、准确的目标定位也是策略　　二、相互呼应的策略才能催生制度第四章 当今中国判例解释生成机制构想　第一节 判例解释的生成前提　　一、判例解释为什么必须“选择　　二、判例解释的核心要素　第二节 判例解释的选择　　一、现行案例生成情况：以选择标准和遴选程序为考察对象　　二、现行案例选择标准和选定程序评析　　三、判例解释的选择标准　　四、各地终审法院指导性案例的选择标准　第三节 判例解释的选定　　一、判例解释选定的原则　　二、判例解释的报送、征集　　三、拟选判例的审查　　四、判例解释征求意见程序　　五、判例解释的发布　　六、判例解释的变更及废止　　七、判例解释的官方汇编和编纂　第四节 判例解释的效力及合法性监督　　一、判例解释的效力　　二、判例解释的合法性监督第五章 判例的适用及其技术　第一节 两大法系的判例适用及其技术之考察与启示　　一、普通法系判例法的适用及其技术　　二、大陆法系判例制度的适用及其技术　　三、两大法系判例制度的适用及其技术对我国的启示与借鉴　第二节 我国判例解释的适用及其技术探讨　　一、适用判例解释的前提和基础　　二、判例解释适用的基本原则为“同案要同判”　　三、判例解释适用的主要法律思维方式　　四、判例解释适用的例外　　五、我国判例解释制度的必要适用技术第六章 判例解释实例模拟　第一节 判例解释的生成　　一、案例的选取与报送　　二、案例的研判与阐释　　三、判例解释的生成、发布和备案　　四、模拟的判例解释例　第二节 判例解释的适用　　一、判例解释的适用条件　　二、判例解释的适用过程　　三、终审法院指导性案例对适用法律的作用　第三节 判例解释实施效力、监督和保障　　一、判例解释的效力　　二、判例解释的监督　　三、判例解释实施的保障　第四节 判例解释的废止及评价机制　　一、判例解释的废止与编纂　　二、判例解释的评价机制附录一 关于判例解释工作的若干意见(试拟稿)附录二 珠海法院示范案例后记

编辑推荐

《中国判例解释构建之路》由中国政法大学出版社出版。

作者简介

《中国判例解释构建之路》在两个方面具有开创性或系统性。一方面，《中国判例解释构建之路》明确提出，在不修改现行立法的情况下，把判例纳入司法解释范畴从而将判例解释作为司法解释的主要形式是在我国实现法律统一适用的合法且切实可行的有效途径，并运用历史的、逻辑的、比较的等多种研究方法，对中国实施判例解释的正当性和可能性进行了全方位、多角度论证，为中国判例制度的构建探究了一条恰到好处的新路。另一方面，也是更难能可贵之处在于，该书十分关注判例解释的具体制度构建，不仅精心设计了判例解释的产生、运作程序，详细说明了判例解释的适用技术，而且还试拟了《关于判例解释工作的若干意见》，并通过判例解释模拟实证的方式，使一幅生动形象、系统完整的判例解释制度图景跃然纸上，从而避免了言之无物的空谈。全书阅毕，中国判例解释制度仿佛已是触手可及。

图书封面

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