司法方法与法学流派

章节摘录

版权页：第一章 法律形式主义的司法方法论流派简述法律形式主义（legalformalism）也被称为形式主义法学。在理论上，人们常常将它与分析实证主义、概念主义等同起来。但实际上，这些概念之间是存在区别的。分析实证主义是关于法律本体的理论，而法律形式主义是一种关于审判的理论，它关注的是法官实际上如何裁决案件，以及他们应当如何来裁决案件。这就不难理解一个法律形式主义者既可以来自分析法学的阵营，也可以来自自然法学阵营。而概念主义所强调的是在特定法律体系中少数几个基本原则和概念的核心作用，而不论从中所展开的推理究竟是形式的，还是非形式的。法律形式主义强调司法决定形成过程中推理方式的理性化与确定性，至于是从具体规则还是从抽象原则进行推导则在所不问。因此我们也可以理解霍姆斯法官是一名坚定的反形式主义者，却表现出概念主义的倾向。在其本质性上，法律形式主义主张法官在司法过程中严格区分法律与政治、伦理，排除主观价值（或实质价值）的判断，把法律当成自治的和完善的规范体系，依靠严密的逻辑推理达致个案的具体判决。法律形式主义不仅是一种理论学说，作为一种司法方法论哲学，它明显影响了法官的立场。在美国司法史上，法律形式主义甚至代表了一个时代，这个时代以1886年圣克拉拉县诉南太平洋铁路公司案的判决为起点，以1937年美国联邦最高法院改组之争为终结，历时半个多世纪。其中，以1905年的洛克纳诉纽约州一案最负盛名，因此，这一时期也被称为“洛克纳时代”（1886-1937），这一时期的法律形式主义则被称为“洛克纳主义”（Lochnerism）。这一时期在美国，无论是联邦层次，还是州层次，法官们都对改变既有法律持消极态度。法官不得制法，只能遵从先例及已存在的公开的法律。把法律在逻辑上的完整性和稳定性奉为法学最高价值的思想成为时代精神，统治着这个时代的实务家。由于法律形式主义所代表的司法认识论及政治哲学，乃是因应美国社会走向工业化、现代化的需求而产生，并且成为后世各种法学流派思想批判的对象和生长的基点，因而也被称为“传统法律思想”。

内容概要

秦策，法学博士，南京师范大学法法学院副教授，硕士生导师。曾赴美国威廉玛丽学院马歇尔一威斯法学院和加拿大“刑法改革和刑事政策国际中心”访学。主要研究方向为司法理论、刑事诉讼法学和证据法学。先后在《法学研究》、《法学家》、《法学》等学术刊物公开发表学术论文40余篇；主持省部级科研项目2项，参与国家社科基金重大攻关项目及省部级项目4项。张镭，法学博士，南京师范大学法学院副教授、硕士生导师。中国法律史学会西方法律思想史研究会理事、江办省法学理学宪法学研究会理事。主要研究方向法哲学、法律方法以及纠纷解决机制。先后在《中国法学》（英文版）、《法制与社会发展》等学术刊物公开发表学术论文20余篇；主持省部科研项目3项，参与国家社会科学基金项目及省部级项目4项。

书籍目录

序
前言  联结司法的“形而下”与“形而上”
导论  司法方法论的分析框架
    一  司法方法与法律职业自治
    二  司法方法的基本含义与定位
    三  司法的“术”与“道”：从“洞穴探险案”谈起
    四  “裁判工具库”：司法方法体系分析
    五  “驭术之道”：司法方法论哲学的基本框架
上编  司法方法论的流派观点
  第一章  法律形式主义的司法方法论
    一  法律形式主义的理论性质
    二  “法律是一门科学”
    三  “案例分析法”与法律的发现
    四  经典形式主义司法方法论哲学之要点
  第二章  现实主义法学的司法方法论
    一  逻辑与规则的局限
    二  司法过程的决定因素
    三  司法工具主义与法官的能动性
    四  司法方法的具体选用
  第三章  法律过程理论的司法方法论
    一  走出“法律神话”之后的困境
    二  社会政策的“推理阐释”
    三  “制度解决”与司法职能的定位
    四  司法过程的程序控制
  第四章  自然法学的司法方法论
    一  自然法学的基本法律观
    二  自然法学的新发展
    三  新自然法学的方法论价值
  第五章  分析法学的司法方法论
    一  分析实证主义方法与分析法学：传统理论概述
    二  纯粹法学的司法理论
    三  新分析法学的司法方法视角
  第六章  实用主义法学的司法方法论
    一  实证主义法理学的新取向
    二  司法方法论的核心问题
    三  司法过程的认识论
  第七章  批判法学的司法方法论
    一  法治何以可能
    二  传统司法方法的内在矛盾
    三  司法过程的社会历史语境
    四  法律适用的批判视角
下编  法学流派视野中的司法方法
  第八章  语义分析方法
    一  语义分析的不确定性与可确定性
    二  语义分析的严格模式与弹性模式
    三  语义分析的方法论体系与基本工具
  第九章  逻辑推理方法
    一  逻辑推理方法在司法中的应有地位
    二  从一般到特殊：演绎推理的司法适用
    三  从特殊到一般：归纳推理的司法适用
    四  从特殊到特殊：类比推理的司法适用
  第十章  历史分析方法
    一  “一页历史抵得上一卷逻辑”
    二  立法意图的定位分析一
    三  立法意图的探寻与证明
  第十一章  政策分析方法
    一  西方政策型司法的源与流
    二  政策型司法的三种形式
    三  政策分析方法的运用
  第十二章  价值衡量方法
    一  司法价值衡量的必然性与必要性
    二  司法价值衡量的客观性与合理性
    三  法官的“良心司法”
  第十三章  利益衡量方法
    一  发现司法过程中的“利益”
    二  利益衡量方法的基本特征与主要环节
    三  利益衡量方法的内在风险与稳定因素
  第十四章  原则裁判方法
    一  法律要素理论的新发展
    二  原则的司法功能及其限定
    三  原则裁判的方法论约束
  第十五章  后果评估方法
    一  司法过程的“因果次序”
    二  后果主义司法的不同视角
    三  社会效果与实证标准
主要参考文献
后记

编辑推荐

《司法方法与法学流派》以司法方法为线索对法学流派理论进行条分缕析，又在法学流派理论的框架之中对司法方法进行提纲挈领。其新颖独到的视角与深入细致的阐述，对于我们理解司法过程的性质以及司法方法的运用富有启迪意义，对于当下中国司法理论研究与司法改革实践，具有较高的参考价值。

作者简介

《司法方法与法学流派》内容简介：任何一个时代都有自己的司法哲学，司法哲学系统地表述于法学流派理论之中，又同样深刻地影响着司法判决的形成。审慎的法官司法绝非法规条文的机械适用，而是特定司法哲学观的贯彻与展开。只有联结“形而下”的司法技术与“形而上”的司法哲学，方可达致一种整体性的司法方法论。《司法方法与法学流派》正是对这种整体性司法方法论的创新性探索。导论确立了司法方法论的分析框架。上编讨论了七种主要法学流派（法律形式主义、现实主义法学、法律过程理论、自然法学、分析法学，实用主义法学和批判法学）的司法哲学理论及其对司法方法运用的影响，下编探讨了八种具体的司法方法（语义分析、逻辑推理、历史分析、政策分析、价值衡量、利益衡量、原则裁判和后果评估）及其背后的法学流派理论底蕴。每一种司法方法都代表了某种独特甚至偏颇的司法哲学思维，而在多元司法哲学观的碰撞与融合之中我们可以发现符合时代特色的司法风格。

《司法方法与法学流派》以司法方法为线索对法学流派理论进行条分缕析，又在法学流派理论的框架之中对司法方法进行提纲挈领。其新颖独到的视角与深入细致的阐述，对于我们理解司法过程的性质以及司法方法的运用富有启迪意义，对于当下中国司法理论研究与司法改革实践，具有较高的参考价值。

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