《知识产权权属专题判解与学理研究（第1分册）》章节试读

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著作权法旨在授予作者对作品原创性表达以专有权来报偿作者的努力和贡献，同时允许负载在被保护表达中的思想的自由流动，以促进科学和文化的发展与繁荣。
独创性：
独创性有两方面：一是在以前知识基础上建构或者增加一些新的东西；而是打破以前的理解而形成新的观点。
作品的独创性是指意见作品的完成是作者自己选择、取舍、安排、设计的结果，既不是依已有作品复制而来的，也不是依照既定的程序、程式、手法进行推理和运算而来的结果。
独创性是与创作紧密联系在一起的概念。
在著作权司法实践中，独创性是一个很重要的考虑因素：独立创作而不是复制，是关键。
临摹:
有观点认为，首先应甄别临摹品是复制性临摹还是创作性临摹，并依此判定临摹人是否享有相对独立的著作权。
还有观点认为，临摹并非限于模仿学习，还有以营利为目的的复制和具有创作意义的制作。以营利为目的的复制以取得原作人许可为前提，非营利目的的复制，包括临摹学习，以合理使用为界限，，临摹人对其临摹品无所谓组左权。
法律关系：
在通常情况下，临摹人可在临摹品上标明原作者的前提下，标明他是临摹人，并有权对抗第三人，否则称之为赝品。
对在著作权保护期内作品的临摹，可因临摹人取得原著作权人许可而享有复制发行权，否则将导致侵权。
创作性的如何界定？
著作权共有问题：
著作权与专利权的一个区别是，它包括很多权能，而这些权能可以独立存在或者分别作为不同的权利主体享有。
著作权的共有可分为按份共有与共同共有两种类型。著作权的无形性决定了按份共有不能以物化的状态进行分割，而应当通过界定各权利人行使权利的范围、收益分配比例等体现各共有人所占的共同份额。公共共有以共同创作为前提，这通常指合作作品。
产生原因之一，合作创作
对于当事人没有参加实质性创作而主张著作权共有的，人民法院驳回其诉讼请求。
“提供辅助性工作的人不能成为著作权人”，包括提供咨询意见、物质条件、或者进行其他辅助工作，均不得视为创作。
产生原因之二，因协议约定
产生原因之三，因著作权转移
著作权共有的行使：
在共有著作权关系中，任何一个或一部分权利主体不能行使全部权利并享受全部利益，其行使共有著作权收到其他共有著作权人的约束。
协议约定：1，各共有人行使权利的范围；2，共有权利范围的确定标准，如创作比例、实质性贡献大小、创作投资份额；3，收益分配方式；4，行使方式
行使原则原则：协商一致；
有利于作品传播和利用原则（见下）；
著作权法实施条例 第九条　合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。
显然，这和一般共同共有所有权是迥然不同的，因为在一般共有所有权中，如果共同共有人对共有所有权的行使不能达成一致意见，该权利就难以行使，如果按份共有的共有人对共有权利行使存在分歧，出资额或者多数人的意见将决定权利行使。
专利权的许可实施也肆一样的原则。
不损整体著作权
著作权法13条 2款 合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。
存在一些争议，对于我来说，侵犯合作作品整体著作权很难界定。。。有个例子是抢先发表。
共有著作权人任何一方都有权歹毒对侵权行为提起诉讼。
第九条　同样的发明创造只能授予一项专利权。但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权。两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。
允许同一申请人就同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利的制度由来：发明专利申请实行早期公开、延迟审查制，实质审查周期相对较长，不利于尽快得到保护；而尽管实用新型专利的法律稳定性较差，但是对其申请实行初步审查制，审查周期短、授权快。
优先权制度主要解决在后申请使用在先申请的申请日问题，即将判断在后申请的新颖性和创造性的时间标准提前。当申请人要求本国优先权时，作为本国优先权基础的中国首次申请，自中国在后申请提出之日起即被视为撤回。此外，优先权制度有优先权期间的限制以及在申请时即应提出要求优先权的书面声明的手续要求。
禁止重复授权指同样的发明创造不能有多项出于有效状态的专利权同时存在。
商标的显著性
商标法 第十一条　【禁止作为商标使用的标志】下列标志不得作为商标注册：
　　（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；
　　（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；
　　（三）缺乏显著特征的。
前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。（“田七的案例”）
以姓氏注册商标
对仅以普通形式表现的常用姓氏，应判定为缺乏显著性。
对于经过长期使用取得商标显著性的普通姓氏，可以注册。

未注册商标：
第三十一条　【不得损害他人在先权利、不得抢先注册】申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。
未注册商标中的平面商标或立体上边均可以通过外观设计而取得专利权，进而获得法律上的保护。（缺陷在于，专利法要求“　第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。”，决不能是公开使用过的）
反不正当竞争：商品包装、装潢没有被包含在商标的保护范围之内，“第五条（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；”
该规定只适用于知名产品，普通商品很难适用这一规定。
未注册商标可以申请驰名商标。
汇编者的权利主要体现为对汇编作品的整体性享有著作权，他人对汇编材料的整体使用构成侵权，而对单独的汇编材料的使用则不构成对汇编著作权的侵犯，单个文章的著作权还是属于作者本身。
题录摘要是数据库的一部分，该题录摘要根据需要设置了相关的条目和检索项，便于读者阅看和选择需要的论文，体现了该题录摘要的独创性，故其本身也构成汇编作品。

《知识产权权属专题判解与学理研究（第1分册）》的笔记-P174-P304 - P174-P304

受专利保护的发明或实用新型应当具有新颖性，在申请日前已经公开的技术术语现有技术，不属于授予专利权的主体。
已经公开是指，一项技术在申请日或优先权日之前（不包括申请日或优先权日）已经处于公众中人和人想得知就能得知的状态。具体在案件中，则应当对以下三个方面的事项进行确认：1，对比文件公开的时间是否在申请日或优先权日之前；2，该公开是否属于专利法意义上的公开；3，该对比文件是否记载了申请主体所述的技术方案。
标准：为公众所知。
我国关于突出的实质性特点的判断方法：
1、确定最接近的现有技术
2、确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题
3、判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见。
实用新型：“实质性特点和进步”，不同于发明的“突出的”“显著的”“实质性”。根据字面意义，实用新型专利的创造性的标准应低于发明专利创造性标准。
实际操作中：1、现有技术的领域：实用新型只考虑其技术领域，不考虑相关的技术领域
2、现有专利的数量：发明专利，1、2或多项，实用新型1、2
虽然采用了与现有技术方案中相同的技术要素，但由于该技术要素放置的数量以及位置的不同而产生了意想不到的效果，解决了现有技术中的缺点和不足，该发明为要素变更的发明，同样具有创造性，应当授予专利权。
1一般情况：知道之日起3个月
2该具体行政行为未告知诉权或者起诉期限：知道或应当知道之日起2年
3执行行政诉讼法解释：公民法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对设计不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为5年，人民法院不予受理。
？不同于送达法律文书时的送达公告，因此商标公告关于原告与第三人之间的商标转让事宜的记载并不能当然推定原告知道或应当知道被告核准商标转让的具体行政行为。
结论是：公告发布之日，可以视为对不特定当事人送达之日，但不能作为对特定当事人送达之日。
我国通用名称：国家或者行业标准以及专业工具书、词典中已经收录或记载的商品名称可以认定为通用名称，而且杜宇已为同行业经营者约定俗成、普遍使用的表示某类商品的名词，也可以认定为该商品的通用名称。