强制规范与合同效力

章节摘录

插图：第二章 强制规范的含义及类型研究强制规范通常被理解成当事人不可以用约定的方式加以变更或者排除的法律规范。这一看起来十分明了的概念，如果我们把它同本书的另一概念——合同效力——联系起来考虑就会发现，强制和效力之间的关系是非常复杂的。它并不像我们简单理解的那样：强制与任意这一二分的概念，一个联结着合同的完全有效，一个联结着合同的完全无效；强制与无效对应，任意与有效对应。因此，所有对强制规范的变更和排除都会导致效力上的瑕疵后果，甚至是完全无效；反之则是有效的。其实，强制的理由有多种多样，既有民法内部强制目的上的差异，也有民法外强制目的上的差别；并且，强制在程度上也存在着许多不同。这些来自不同方向上的基于不同理由和不同强度的强制，其内部差异性，就必然要求与强制规范违反行为相配合的效力规范是多元化的而不是简单和机械的，以更好地配合强制规范目的的实现。有鉴于此，对强制规范含义的研究，是本书研究视野中的一个基础理论性问题。本章对强制规范含义的研究，既从基本的用词、含义和制度价值上着手，也从强制规范与其他容易混淆的相关概念的区分上，以及强制规范的分类和立法例上进一步展开，以便为本书的基本概念、研究框架和研究范围的确立奠定基础。

前言

耿林博士是2001年考入清华大学法学院由我指导的博士研究生。至少从其入学时起，他就对该博士论文的选题《强制规范与合同效力》表现出了较浓厚的研究兴趣。由于国际交流的触动，我对这一问题也十分关注，我和他还就该问题进行过几次讨论。开题时，他以此为题，也顺利通过了选题论证。该论文第一次系统全面地对合同法第52条第5项的规范结构及其适用方法作了深入研究。在这一研究中，作者借鉴国外相关理论与司法判例经验，紧紧围绕法律条文的解释展开。论文通过目的解释，首先得出了第52条第5项的规范目的保留条款（即效力例外条件），又最终通过目的解释与类型化的方法，对所违反的、被第52条第5项所指向的具体强制规范的理解，做出方向性的适用研究。这一研究方法与研究成果在国内同类研究中处于领先地位，对理论研究与司法实务具有一定的启发和参考价值。当然，该问题的进一步研究具有相当的难度。这主要是因为，一般的适用方法以及基于一般方法的类型化仍旧不能直接解决所有具体问题。具体适用更多地仍然要依靠对具体强制规范的规范意旨进行解释，这就既涉及对法政策和多变的公共政策的理解，也涉及对司法判例的收集、分析与整理。论文在直接针对判例整理方面仍然留下巨大的研究空间。这也是评阅论文的专家们提的较多的问题。希望作者今后在这方面能做进一步深入研究。

后记

本书是在我的博士毕业论文基础上略作修改而成的。从2001年9月考入清华大学法学院民商法专业师从崔建远教授攻读博士学位以来，迄今已近八年，可当时作为一个大龄学生专心求学的经历似乎还能清晰想见。无论是静斋旁的荷塘景致、十一号楼的运动便利、五号楼前参天杨树的春华秋实，还是博大的校图、精深的院图、穿梭于以三教及法学院之间的忙碌与充实，无不留下令人流连的美好回忆。尽管在读博期间仍然保留有原工作关系，可我并没有像人们通常做的那样，读完一年课程后便回原单位边工作边做论文，而是克制自己在取得学位之前始终不“兼职”学习，真正做了个“脱产生”。我对本书主题的兴趣由来已久。早在1996年前后我比较多地兼职接触一些实务时就时常被这一问题困扰。到清华报到后的第一周，我的导师崔建远教授召集我和当时同时入学的戴孟勇博士到他办公室作入学训导，问及将来的研究兴趣，我谈了两个问题，其中有一个就是强制规范违反的效力问题。导师当时就肯定了这一问题的研究意义，并说，到清华交流的很多日本等国学者经常在交流中提及这一问题。这坚定了我以此选题作为博士论文研究对象的决心。毕业论文的写作，就如同我的学业一样，经历着一些不平常。原计划2004．年春天写完论文之后，利用在校的最后半年时间和紧接着的半年，参加完已经申请成功的留学基金委留德项目的出国前语言培训，然后紧接着在2005年初出国进修。没想到2004年春节期间突然得了严重的腰椎间盘突出，这使得我原定的论文计划被打乱了。

书籍目录

第一章　概论  第一节　问题的提出  第二节  国内外的研究状况概述　  一、中国大陆 　 二、我国台湾地区  　三、德国  　四、日本  　五、英美法系国家  　六、小结  第三节　研究的意义  第四节　研究的方法  第五节　本书的基本结构第二章  强制规范的含义及类型研究  第一节　强制规范的含义　  一、强制规范的用法整理  　二、与权利义务性规范的关系  　三、与法的强制性  　四、强制规范与违法  第二节　强制规范的分类　　一、广义的强制规范和狭义的强制规范　　二、强制规范（狭义）和禁止规范　　三、民法上的强制规范和民法外的强制规范　　四、效力规范与纯粹管理规范（单纯取缔规范）　　五、绝对强制规范和相对强制规范　　六、意思表示上的强制规范和事实行为上的强制规范　　七、对一方的强制和对双方的强制　第三节　关于强制规范的主要立法例　　一、区分立法例　　二、混合立法例　　三、规范目的保留条款立法例　　四、无规范目的保留条款立法例　　五、立法例条款的功能第三章　强制规范与相关概念的关系研究——公序良俗；诚实信用；法律规避  第一节　强制规范与公序良俗　  一、公序良俗的含义  　二、公序良俗在我国现行法上的规定  　三、对二者关系的认识  第二节　强制规范与诚实信用　  一、诚实信用的含义  　二、诚实信用在我国法上的规定  　三、对二者关系的认识  第三节　强制规范与法律规避　  一、法律规避的含义  　二、我国法上的法律规避  　三、对二者关系的认识第四章　强制规范与合同效力的一般关系研究第五章　强制规范对合同效力影响关系的进一步确定研究（一）：法解释第六章　强制规范对合同效力影响关系的进一进确定研究（二）：类型化之解释规则第七章　强制规范违反之后果研究第八章　结语：总结与问题展望参考文献后记

编辑推荐

《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》由中国民主法制出版社出版。

作者简介

《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》讲述了：强制规范对合同效力的影响在我国理论和司法实践中一直没有得到充分的研究和正确的对待。按照主观目的解释，新合同法制定时也只是从简单的法律位阶限制上来防止无效合同的泛滥。这不能从根本上认识强制规范和合同效力之间的关系。《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》在廓清和界定相关重要概念基础上，首先根据目的解释，构建了以合同法第52条第5项为中心的我国法律上的强制规范违反禁止规则的规范基础，即，原则和例外的规则体系。“违反法律和行政法规的合同无效”是原则，“但是如果法律另有其他规定的除外”是例外；并且，原则中的“无效”指狭义上的无效；“例外”中的“其他规定”则指其他所有效力瑕疵情形直至完全的有效。这一规范基础是我们判断违反特定强制规范的合同在私法上后果的基本法律依据。其次，《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》着重探讨了强制规范对合同效力影响的具体判断方法。一个具体违反强制规范的合同，直接违反的不是合同法第52条第5项，而是具体场合下的具体强制规范。因此，在效力判断上，首先要根据规范目的对该具体强制规范所要保护的利益加以分析，再将之与基于合同的各种利益，如合同自由等加以比较，以得出这两种利益中哪一种更应具有优先性，进而得出应适用合同法第52条第5项的原则部分还是例外部分，以及例外部分的何种具体效力情形的结论。宏观的具体判断步骤是，要依次判断一个规范是否属于强制规范，是否应对合同效力发生影响以及发生具体的哪一种影响。在判断的具体方法上，《强制规范与合同效力:以合同法第52条第5项为中心》主张采用规范目的解释方法，特别是根据利益和评价法学理论，详细探讨了规范目的解释的具体操作方法。这一操作方法最多可能存在三个层次，即宏观的（抽象的）一般利益比较层次、一般的实践性优先考量层次和具体的事实上的利益关系限制层次。在任何一个判断环节，如果能够得出合同效力维护利益应该得到优先保护的结论时，判断即告终结，否则须依次判断。此外，在整个的利益衡量过程中，我国现阶段对于私法自治精神培养和国情因素扣除的观念也始终要贯穿于其中，以保证规范目的解释方法对中国国情的适应。

图书封面

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