思维的笔迹（上）

章节摘录

　　第一章　　高云：　　你好！我是一位法学院的学生。老师在入学典礼时告诉我，选择法律意味着选择公平正义，也就是选择了更大的社会责任，这曾经让我激动不已。但已经毕业的一位学长，告诉了我另外一个让人吃惊的答案。　　他说，法学院是一个与“最”和“前三名”分不开的地方：高考时，法学院高居“最难考专业”前三名；好不容易挤进去了，原来还位列“最辛苦专业”前三名，大学四年背书背到晕头转向；好不容易熬到毕业，结果就业率排在“最难就业专业”前三名。　　过了这三关后，痛苦远未结束。踏入了律所的大门后才发现，四年的知识，可以帮助自己熟练地分清正义、平等、自由的价值排序，却不足以搞定一份简单的起诉状；打字、排版、跑腿送文件这些貌似简单的活，也有很多讲究；甚至于连穿着、打电话、开会甚至走路，都要从头学起。积累了整整四年的知识，竟然在这些现实问题面前如此软弱无力。　　如果要成为一名真正的律师，还要面对号称“天下第一考”的司法资格考试。别以为通过考试就万事大吉，据说在北京，还有不少年轻律师挣扎在温饱线上，号称“穿西装的民工”。　　我对过去的选择很疑惑，怀疑是否选错了职业。我对现在很无力，面对困局却不知如何突破。还有那未知的将来，我的出路又在哪里呢？　　这是一封来自于某法学院学生的信，每当读及，都让我叹息不已。　　客观地说，选择法律没有错，因为法律是一门高尚而神圣的学科。美国当代著名法学家Ε?博登海默说过：“法律是人类最伟大的发明，因为别的发明使人类学会了驾驭自然，而唯有法律让人类学会了如何驾驭自己。” 早在古希腊，哲学家和智者们以辩证法寻求人类真知、组织国家政治生活，逐渐形成专门的技术和学问，进而演化成法律，并使其成为一门文明人必备修养的学问。　　法律职业尤其是律师，在外人眼中，是一门身披金色外衣的高尚职业。退者，可独善其身，在个案中实现正义；进者，则兼顾天下，为天下求得公平正义。例如“新中国第一大律师”张思之，一身胆气，不畏权势，只向真理低头，赢得无数天下人的敬重；又如美国历届42任总统，多数为律师出身，凭借着律师职业给自己造就的丰富经验，治国安邦，尽济天下苍生。在当前的中国社会当中，时代快速发展，依法治国的理念深入人心，法律体系初步奠定，法律在经济、政治、文化领域乃至老百姓的日常生活当中的地位和作用也日益重要。这种种情形都在向年轻人昭示着法律职业远大和光明的前景。　　于是，每年如潮水般的法学院毕业生，个个怀揣着名牌大学法学学士、硕士文凭和各种证书，还有满腔抱负和信心，投身于法律职业队伍当中。以为凭着自己四年甚至六年、七年学成的专业知识，可以在法律职业当中大展拳脚，打出一片新天地。　　但是，现实和理想之间的差距竟然如此之大。有太多、太多的年轻人在法律职业大门外苦苦徘徊。即便是拿到了司法职业资格证书的新人，仍然不知道自己的职业生涯应当如何起步。我见过不少来律师所应聘的新人，虽然手持司法资格证，但对于法律职业和实务技能仍然还是雾里看花，如何与当事人交流、如何思考和分析法律问题、如何设计成本和效益比最佳的法律方案、如何写出既漂亮又实用的法律文书乃至如何规划自己的职业生涯等，依然茫然不知所措。　　其实，一纸证书仅仅意味着上天对你过去几个月乃至数年不懈努力给予了肯定和回报，而不是就此为你将来的职业之路铺上红地毯。你将来能不能在法律职业的大海中自由遨游，会不会被水呛着，需要的不仅仅是你脑袋当中的法学理论知识，而是可以指导你的日常言行的实实在在的实务技能。　　所以美国的法学院教育，均以实务教育为重点，案例讲解为主，培养出来的人才可以直接进入法律职业。反观我国的法学教育，却是与实务严重脱节。教育目标的不明确，师资的学院化，教材空谈理论乃至教育模式的僵化，造成毕业生空有满腹理论，却缺乏实务操作技能；胸怀安邦定国的宏大理想，却没有识别真实社会和身边事物的能力。　　身处困境，如何寻找出路？本章试图解开的，就是破局之路。　　为什么而选择　　人往往身陷困局之后，才发现自己其实还没有做好准备。很多法学毕业生在踏出象牙塔之后发现，自己对很多现实问题的答案还很模糊，例如：在现实社会中生存和发展，需要准备什么知识和技能？如何在有偿工作和有意义的工作之间做选择？如何设计自己的职业生涯？等等。　　站在法律职业的大门口，你会感觉到各种诱惑、冲击或疑惑不断。这样或那样的选择，都可以有很多种理由。也许你只会在其中做一到两年，也许就是一生。于是，很多学生不停地追问一些这类的问题，应该读研还是工作；出国抑或留校；我为什么要作出这样或者那样的选择等等。　　其实，法律人的就业前景还是相当广阔的，可以从事的职业很多，例如公检法部门、企业法务、律师、教师、编辑和记者等。如果按照工作和生活方式来分，大致可以分为“法学家”或“法律家”两种。　　“法学家”者，可以继续生活在大学校园那种浓浓书卷气的氛围当中，进而思考社会进路，鼓吹正义；退而教书育人，独善其身，以江平、梁慧星、王利明或贺卫方等人为典范。因其著作等身或者桃李满天下，受人敬重。可以在充满物质和金钱欲望的世界里，给自己留下一些清高的尊严。　　当然，背后也自有苦处。正如贺卫方教授所言：“今天的学者体制内的生存环境基本上是在大学里，……这样的体制造成了一种特别可怕的人身依附，其实那是一种思想上的依附，你不能够随便说话。再就是学术制度方面，……你必须满足那些个很怪异的条件，这样就导致了急功近利，有些人著作等身，但实际上，再过10年可能是一堆垃圾”。 一旦你的生存和发展都在体制之内，你就很难作出自我选择。　　其次是争取成为“法律家”。即加入体制内从事法官、检察官或公安职业，或在体制外从事律师或企业法务工作，在整合法律资源、帮助当事人在个案中实现正义之余，为个人谋得安身之所，安居乐业直至颐养天年。当然，这类法律职业人通常被称之为“有知识，没文化”的“法律工匠”，故称“专家”。　　“学者”也好，“专家”也罢，存在就是合理的。考究分类不重要，重要的是如何选择。在我看来，任何一个选择，都意味着失去了选择其他选项的机会。反过来看，任何一个放弃，都意味着获得选择其他选项的机会。所以，此类问题其实没有标准答案。　　这如同不断地追求终极真理，最终可能将自己推入更为疑惑的境地。我的建议是，问问你自己的内心，什么才是自己真正喜欢的生活？　　例如，当你从法学院毕业走进一家著名的大公司或律师事务所，过了一段时间后，工作繁忙，不过薪酬可观，而且逐年增长，然后可以考虑买车、买楼，在工作圈子当中有幸结识自己一生当中最重要的另一半，然后拍拖、结婚、生子。然后你每天忙着在修改法律顾问单位合同、出庭辩护、回家路上买儿子尿片和晚上回家继续读书以考取硕士学位的间隙，你可能会突然想：这是否就是自己喜欢的生活？　　同样没有标准答案。工作和乐趣，世俗的生活和远大的理想，两者可以兼顾这是百年不遇的情形。真实的情形往往是因工作失去乐趣，因生活的平淡而放弃寻找理想。岁月会在两者之间逐渐形成张力，把人心射出去很远，找不回来。没有哪一种生活是正确，其他是错误。应该问清楚自己的是，哪一种生活才是真正喜欢的。　　人生在世，芳华弹指过。匆匆几十年里，每一天只有二十四小时；再细分给事业，只剩不到六到七小时。而且，你常常还不能纯粹为个人而活，你身边有父母需要照顾，将来还会有你的爱人和小孩，你要将时间分给很多你爱或者爱你的人。即使知道生活的方向，但是面对有限的时间，你不得不作出选择。问问自己的内心，在有限的人生里，你最希望得到什么？　　金钱吗？金钱固然能够带给人成功感和名望，但不能让人真正地幸福。名声吗？在这茫茫的宇宙当中，没有任何事物可以不朽。无论今日如何名声雀起，终归有美人迟暮，英雄末路之日，最后同样难逃遗忘于长草之间的结局。　　同样没有标准答案。其实，在我看来，无论看重什么，追求什么，最重要的还是行动。要趁年轻的时候，去尝试，去经历。如果你没有趁着年轻的美好时光，去追求自己认为最有意义的东西，我敢肯定，总有一天你会后悔的。　　生活的路还很长，应该先到你想去的地方，然后再到你应该去的地方，未来其实一直在你自己的手中。

媒体关注与评论

　　传统教科书在纵横古今中外，宏大叙事之余，却对法律职业的实务操作、微观应用语焉不详。此书另辟蹊径，单刀直入，倾作者10多年的律师工作经验，为我们全面总结了法律实务思维与写作的技能，是一本非常实用的法律职业实务操作指南。　　——田松，80后法律人　　一直以为，律师是律师，作家是作家，法律是法律，散文是散文，逻辑推理的刻板终究难以与智性的愉悦水乳交融，直至看到这套书，方始让我对上述看法有所改观。这是一本充满智性之美的书，它将味同嚼蜡的法律文书写作转化成一场智性愉悦的智慧旅行。对于像我一般经验尚浅的年轻法律人而言，是近距离观察真实的律师工作、学习实战经验的绝佳机会。　　——紫瞳，现任职某公司法务　　这本书最吸引人的地方，不仅在于它的通俗、幽默的行文风格，还在于它的深入解构，它把繁琐、复杂的法律文书写作过程分解成若干个生动案例、精彩故事乃至写作要点，令我一扫以前认为的法律文书写作很深奥、枯燥和难学的印象。　　——黄琪，某法学院研究生　　喜欢这本书的单刀直入，喜欢这本书的朴素真实，更喜欢这本书的真情流露……。它没有枯燥的理论“哭诉”，从你打开书的那刻起，它就知道作为法律职业新人的我们需要学会些什么。顺手掂来却又妙趣横生的案例，通俗但又深刻的规律总结，一切都是那么地轻松自然，全然感受不到阅读的压力。　　——黄丛伟，80后法律人　　虽然作者的写作重点在于非讼业务文书方面，但是书中所呈现的律师执业经验总结，几能为任何类型的法律工作提供有益的参考。　　——陈波，在读法学研究生

内容概要

高云，成长于广州越秀山麓的青石板小巷深处，在珠江江畔的中山大学感受法学之精髓，求学于六朝金粉之地的南京大学，体味经济学的奥妙，终修成法律经济双学士。
　　1993年踏入律师行业，进出过各地各级的法院，服务过各等各色的客户，登上过各地的会议讲台，个人经历尚算精彩；而立之年写过两本书、创办过小有名气的律所、组织过充满活力的团队，事业还好用心；多年来藉办案和讲学之机，饱览大江南北之风光，交游八方好友；也曾移居外国，感受东西文化之交融，游历传说中的童话世界，人生不谓不富足。
　　无意为官，唯愿以庄子所言“至人无己，神人无功，圣人无名”修身律己，以独立之姿态，在尘世中守望理想，寻找自由和宁静的生活。

书籍目录

第一章　职业准备篇

破局之路

为什么而选择

安身立命之本

习法伊始

学法先学做人

最重要的两门课

先救母亲还是女朋友

世界不是只有黑和白

不要拉开那几秒的距离

实务起步

分清虚幻和真实

相信文字的力量

感受法律文书之美

观千剑而后识器

真实律师

律师职业的核心价值

律师的思维和行动

律师的若干种角色

律师如何笑傲江湖

职业训练

态度决定一切

职业风险如影随行

每天必做的一件事

越专业越懂得细节

超越当事人满意度

技工、行家和专家

积累个人职业财富

第二章　技能基础篇

沟通协调

别让前进变成倒退

善听弦外之音

误解是怎么产生的

给当事人泼冷水

证据采集

地上的豆皮不见了

杀人仅是客观事实

亿元信用证的背后

思维规范

我代表全中国人民

袭胸10秒，意在何为

许霆案的逻辑错误

分析研究

应该负责的是谁

买菜原来好复杂

名不符实的合同

文法规范

管束思想的条款

一个其字，相差万金

可以解除的无效合同

辅助工作

保留七年的记录

给自己和当事人的总结

二流外观＝二流质量

第三章　法律思维篇

思维方法巡礼

金字塔原理

联想思维

系统思维

水平思考

博弈思维

法律实务思维特点

证据思维

要素思维

关系思维

程序思维

创造思维

法律实务思维模型

全脑模型

棱锥模型

第四章　文书语法篇

写作和谐律

保守或创新

精确或模糊

简洁或啰嗦

写作法则

黄金法则

解构—重构法则

标题

标题与目标

标题与内容

标题的写法

观点

开门见山

面面俱到

结构

结构的结构

章　节

线索

段落

叙述

一一对应

补强

自圆其说

创造

引用

引用事实和证据

引用法条

引用宪法

议论

演绎法

归纳法

归谬法

假设分析法

对比法

风险

政治风险

法律风险

商业风险

文风

态度

角度

修辞

情感

标点

版式

基本要求

常用技巧

第五章　文书句法篇

基本句法

法律文句四要素

怎么写一个句子

如何简约地陈述

常用句式

你的还是我的

我同意，但……除外

你同意下列之一

我说的包括但不限于

如果你这样我就那样

请参阅另外一页

应用技巧

突出要素，以点带面

梳理顺序，彰显逻辑

拆分长句，流畅表达

简化结构，防止误解

修正译文，杜绝错误

第六章　文书词法篇

基本词法

特定时空

一见钟情

法言法语

法律数字

常用词语

“根据”、“就”和“关于”

“和”与“或”

“必须”和“应当”

“可以”和“有权”

“前”、“时”和“后”

“向”、“将”和“予”

“假若”和“如果”

应用技巧

表达简练

界定清晰

搭配准确

语气恰当

第七章　写作技巧（一）咨询类和诉讼类文书篇

文书基本特点

咨询类文书

诉讼类文书

文书写作七步曲

总结写作目标

挑选范本模板

审查基础文件

复核前三步

从初稿到定稿

制作文书附件

完稿后的工作

文书写作技巧

律师函

律师尽职调查报告

非诉讼法律意见书

诉讼案件法律意见书

起诉状和仲裁申请书

管辖异议书

答辩状

反诉状

代理词

第八章　写作技巧（二）合同篇

合同写作的九个步骤

了解写作目标和对方

审查实体和程序问题

确定写作体系和重点

选择范本和模板

复核前三步

制作合同首部

写作合同正文

制作合同尾部

完稿后的工作

定义模块

定义条款

标的条款

主义务模块

先决条件条款

交付和验收条款

所有权保留条款

付款条款

发票条款

税费条款

担保义务模块

陈述和保证条款

定金条款

保证条款

抵押条款

质押条款

留置权条款

附随义务模块

知识产权条款

反商业贿赂条款

保密条款

通知条款

责任分配和处理模块

不可抗力条款

违约认定条款

追究责任条款

中止履行条款

要求提供履约担保条款

解除合同条款

终止合同条款

违约金和赔偿金条款

结算和清理条款

争议解决模块

合同解释权条款

语言差异解释条款

格式条款解释条款

合同标题效力条款

权利申明条款

法律适用条款

纠纷解决条款

合同效力和附则模块

授权代表条款

批准文件条款

合同生效条件条款

条款效力分割条款

主从合同条款

效力取代条款

合同转让条款

文本和份数条款

第九章　文书修订技巧篇

修订基础

写与改的区别

常用技法

完成标准

修订流程

动笔前的准备

从初稿到定稿

修订后的工作

合同修订技巧

统一标题和引领内容

容易忽略的鉴于部分

主义务模块常见错误

担保义务模块的错误

附随义务模块的遗漏

责任分配的三个标准

对三种抗辩权的细化

终止或解除合同技巧

优劣双方的攻防技巧

争议解决条款的错误

合同生效条件的问题

合同用词打磨和抛光

合同版式的修订要点

其他文书修订技巧

容易遗漏的核心问题

方案与问题一一对应

正文修订的四个要点

表达方式的高度统一

文书用词的打磨抛光

文书版式的最后修订

法律职业实务技能测试题

测试题一：研究新问题

测试题二：分类整理资料

测试题三：分析法律关系

测试题四：整理事实和证据

测试题五：制作合同条款

测试题六：完善合同内容

测试题七：修改合同段落

测试题八：完善表达形式

测试题九：充分表达内容

测试题十：设计解决方案

附录一：文书制作流程

附录二：合同制作的十要十不要

作者简介

《思维的笔迹(上):律师思维与写作技能》从追问法律职业的现实选择和法律职业新人如何获得安身立命之本的命题入手，以我10多年的真实律师生涯经历、社会热点案例和经验总结为材料，涵括了法律思维、文书文法（语法、句法和词法）、各类文书写作和修订技巧、真实案例、写作技能测试和实务写作进阶训练等内容，以一个法律职业人的眼光，总结了法律思维与写作在实务操作当中的经验、技巧和理论体系。

这是一本讲求实践经验和理论充分结合的书。我非常赞同实用主义法学创始人霍姆斯的观点，“法律的生命不是逻辑，而是经验” 。我相信，市面上已经有一大堆文书范本、模板、指南之类的书籍，读者不缺范本，缺的是范本背后的东西——法律思维和写作技能。与其给初学者提供一大堆不知就里的文书模板和理想化的写作标准，倒不如提供这样一本的经验之谈和真实案例，尽管可能不太成熟甚至有错误，但至少它来源于真实。

书中俯首可拾、启发思考的是智慧的光芒——法律思维。文字不过是思维的外化，唯有思维才是写作的基础和灵魂。长期以来，我国的法律文书写作研究过于注重外在文字表述形式而忽略内在思维规律，导致理论和实务严重脱节。《思维的笔迹(上):律师思维与写作技能》摒弃纯理论研究，立足于实务操作技能，创新性地提出了法律思维模型——棱椎模型，总结了写作和谐律、写作法则、合同写作的七种武器、文书四段论、诉状七段高手等大量新鲜内容。无论在立意、选材还是写作方法上，《思维的笔迹(上):律师思维与写作技能》都与市面上的同类书籍不相雷同，力图为读者奉献出一场实务技能的思维盛宴。

如果说到《思维的笔迹(上):律师思维与写作技能》最有特色之处，应该就是有趣。正如王小波在他的小说《红拂夜奔〈序〉》里所言：“这本书里将要谈到的是有趣，其实每一本书都应该有趣。对于一些书来说，有趣是它存在的理由；对于另一些书来说，有趣是它应达到的标准。”在我看来，法律文书虽然讲究专业知识、逻辑和严谨，但仍然可以写得美丽动人，生动有趣。只不过，法律文书的美犹如夜空的烟花，偶尔绽放于文书表面，更多的是时候，默默地潜行于文书字里行间，思维深处，轻易难寻其芳踪。那些只懂得将法律文书写得晦涩难懂的律师，拥有的只是一颗“枯燥的灵魂”（狄更斯语）和无趣的工作，这正是法律人的通病。

图书封面

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