古代法

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出版社:商务印书馆
出版日期:1959年2月1版 1996年7月5刷
ISBN:9787100018050
作者:[英]梅因
页数:224页

章节摘录

版权页:离开“习惯法”时代,我们再来谈谈法律学史上另一明确划分的时代,也就是“法典”时代,在那些古代法典中,罗马的“十二铜表法”是最著名的范例。在希腊、在意大利、在西亚的希腊化海岸上,这些法典几乎到处都在同一个时期出现,这所谓同一个时期,我的意思当然并不是指在时间上的同一个时期,而是说在每一个社会相对地进步到类似的情况下出现的。在我所提到的几个国家中,到处都把法律铭刻在石碑上,向人民公布,以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。在我所说的这种变化中,我们绝不能设想当时已有了现代编纂法典时所必须有的各种精密考虑。毫无疑问,古代法典之所以会创造成功是由于文字的发现和传布。诚然,贵族们似乎曾经滥用其对于法律知识的独占;并且无论如何,他们对于法律的独占有力地阻碍了当时在西方世界开始逐渐普遍的那些平民运动获得成功。不过虽然民主情绪可能使这些法典更加深得人心,但是法典的产生当然主要还是由于文字发明的直接结果。铭刻的石碑被证明真是一种比较好的法律保存者,并且是一种使其正确保存的更好保证,这比仅仅依靠着少数人的记忆要好得多,虽然这种记忆由于惯常运用的结果也是在不断地加强着的。

内容概要

亨利·梅因(1822-1888)是英国古代法制史学家,《古代法》是他的一部主要著作。

书籍目录


导言
第一章 古代法典
第二章 法律拟制
第三章 自然法和衡平
第四章 自然法的现代史
第五章 原始社会与古代法
第六章 遗嘱继承的早期史
第七章 古今有关遗嘱与继承的各种思想
第八章 财产的早期史
第九章 契约的早期史
第十章 侵权和犯罪的早期史

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《古代法》:汉译世界学术名著丛书

作者简介

目录

导言
第一章 古代法典
第二章 法律拟制
第三章 自然法和衡平
第四章 自然法的现代史
第五章 原始社会与古代法
第六章 遗嘱继承的早期史
第七章 古今有关遗嘱与继承的各种思想
第八章 财产的早期史
第九章 契约的早期史
第十章 侵权和犯罪的早期史

本书的主要目的,在扼要地说明反映于“古代法”中的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系。如果没有像罗马法那样的一套法律,本文中企图进行的研究,多数将不能有丝毫希望达到有用的结果。因为在罗马法的最古部分中,有着最久远的古代事物的痕迹,而在其后期规定中,又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。由于必须把罗马法当作一个典型的制度,这使著者不得不从其中采取了数目似不相称的例证;但他的本意并非在写一篇关于罗马法律学的论文,他并且尽可能竭力避免足以使其作品具有这样的外貌的一切论述。第三和第四章以一定篇幅用来说明罗马法学专家的某些哲学理论,这样做,有两个理由。第一,著者认为这些理论对世界的思想和行为,比一般所设想的有较为广泛、永久的影响。其次,这些理论被深信为是有关本书所讨论的各个问题直到最近还流行着的大多数见解的根源。对于这些纯理论的渊源、意义与价值,著者如不说明其意见,则其所承担的工作,将不能做得深入透澈。
亨利·梅因

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发布书评

 
 


精彩书评 (总计6条)

  •     今天在搭車的路上讀了三章後,終於還是放棄了。翻譯實在太多不知所云之處.....論述性的東西本來就不好翻了,但譯者的水平也.......北京商務不要為了種類濫竽充數啊~中國社科版不知道有沒有比較好。@@
  •     亨利▪梅因,英国资产阶级的法律史学家,其于1861年发表了著名的论著《古代法》,又名《古代法—它与早期社会历史的联系和现代思想观念的关系》。书中,他以近乎公式化的语言向人们宣告:“所有进步社会的运动,到地处为止,是一个‘从身份到契约’的运动”。此后“从身份到契约”的经典论断便被广为流传,也成为梅因主要思想的代名词。在序言中,梅因直接说明了著作此书的目的,即“在扼要地说明反映于“古代法”的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系。”两句话的阐述,不仅为读者在阅读此书之前明确全书的论证主题,也同时明确了梅因的主要论证方法即历史的方法和比较的方法。值得一提的是梅因是历史法学方法论的创始人,但梅因在晚年却否认自己属于历史法学派,他认为如果硬要把他进行归类的话,他宁愿属于比较法学派。这应该和历史法学的内涵及外延一直得不到明确的界定有一定的关系。但无论如何,梅因还是被西方学者公认为是英国历史法学的创始人。在古代法发表的19世纪,正处于欧洲资产阶级风起云涌的大革命时期。在当时,自然法深得人心,而梅因却一反时代主流思想的常态,对这种非历史性的、抽象的、假设性的纯理性思维进行了批判,认为“他们都是以人类的非历史的、无法证实的状态作为他们的基本假设”。导言中,亚伦对当时流行着的智力状态进行了例举,一方面,“英国的法律史,不仅被忽视了,简直就是被蔑视。”以边沁为代表的功利主义法学家更是认为法律史可以重头写起。而另一方面,当时的英国对待罗马法竟呈现出一种漠不关心的状态。因而我们也看到梅因在《古代法》第九章中曾痛切的抗议“对罗马法的无知,这是英国人欣然承认,且有时不以为耻地引以自夸的。”而梅因恰恰就是要从历史的角度为当时的英国开辟一条新的思想路径。并希冀能从回顾历史的过程中获得启示。全书的正文,脉络非常清晰,总共十章,前五章可以视为是《古代法》的总论,后五章可以视为是《古代法》的分论。梅因首先从罗马法以及荷马诗篇入手,从浩瀚的历史资料中为我们理清了法律历史的发展轨迹。地美士弟时代----习惯法时代----法典时代法最初是在英雄时代,通过国王以神授的名义作出判决的形式出现。也即荷马诗篇告诉我们的法律发展的萌芽,一种是“地美士弟”,另一种是在稍微发展的“达克”的概念中。但这种判决并没有形成一般规则,甚至可以直接来自于国王的灵感。逐渐的,王家的权力因一系列世袭国王中产生了柔弱无能的人而开始削弱,并终于让位于贵族统治。进入贵族时代,即寡头政治时代之后,法从判决(地美士弟)的形式转化为习惯法的形式。贵族作为法律的受托人和执行人,却不对每一个判决都装作处于直接的神示。他们会运用一些为特权阶级所秘藏的习惯法对纷争进行判决。这是一个为少数人垄断法律知识的时代。但是当文字发现并传布后,同时加之公民对贵族独占法律的不满和反抗,法典的时代便到来了。法典代替了一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。在古罗马法典中,罗马的“十二铜表法”是最为著名的范例。法典的意义在于,当一个社会的智力状态还处在政治和宗教义务不可避免地混淆在一起的时候,法典的出现可以保护这个社会使它不受有特权的寡头政治的欺诈,使国家制度不致自发地腐化和败坏。最显著的范例体现在罗马法和印度法截然不同的命运上,因为罗马法有了法典,才避免了印度法那样不幸的遭遇。法典时代到来之后,法律乃至整个社会的发展又将进入怎样的运行模式?梅因认为“当原始法律一经制定成为‘法典’,所谓法律自发的发展,便告终止。自此以后,对它起着影响的,如果确有影响的话,便都是有意的和来自外界的。”法典时代在取代了由少数人垄断法律知识的习惯法时代的同时,也正以一种公开的,稳定的,为万民所知晓的方式约束了它自发发展的可能性,它开始从自发发展转向依赖于外界需求的变更。这种变更是基于一种要求改进,有意识的愿望。而这种愿望在起初法的发展中是无法发掘到的,因为家族本位思想的主宰,处于家族之中的成员对“个人本位”并没有深刻的认识。他们基于一种“人格状态”也即“身份”确定他们的基本权利和基本义务。夏勇在《中国民权哲学》中曾指出“每个社会都有支撑它的社会制度和它所塑造和支持的观念,因而在中国传统的社会里,个人对自己资格,利益,力量或主张的感知和要求限制在了一个较低的水平。”跳出“中国”的框架,这种对自己资格,利益,力量或主张的感知和要求,无论如何都会是一种必然的存在,只在水平高低上存在着差别。在身份社会中,家族是法律关注的单位,个人对资格,利益,力量或主张的感知和要求皆以所属的家族为归依。因而这种感知和要求被限制在一个很低的水平。而当法律发展到法典时代的时候,人们的这种感知已经得到了有效的膨胀,因为上文已经提到,从习惯法时代进入法典时代的原因除了文字的出现以外,还有公民对贵族独占法律的不满和反抗。这种不满和反抗是证明公民个人意识觉醒的有力证据。但是,这种来自社会的,要求改进,有意识的愿望常常或多或少的走在了“法律”的前面。这便形成了梅因所提到的“缺口”。梅因认为,法律是稳定的,而我们所谈到的社会是进步的,人民幸福的或大或小,完全决定于缺口缩小的快慢程度。很自然地,便出现了如何缩小缺口的问题,亦可称其为方法论问题,即,使法律与社会相协调的媒介是什么?据梅因看来,这些手段有三,即“法律拟制”,“衡平”和“立法”。它们在不同的时代发挥着它们特有的作用,它们的历史顺序正如所列举的这样,或许可以两个同时进行,或许可以少其中一个,但可以肯定的是,它们之间的这种顺序是不可能颠倒过来的。法律拟制,即指对原有法律在形式上或字面上保持不变,而实际上却以一种假设的或者隐蔽的手法改变了法律的规定。如英国的“判例法”和罗马的“法律解答”都是以拟制为其基础的。各种不同形式的拟制之所以特别适合于社会的新生时代,是由于它能满足并不十分缺乏的改进的愿望,而同时又可以不触犯当时始终存在的,对于变更的迷信的嫌恶。梅因认为,在社会进步到了一定阶段时,它们是克服法律严格性最有价值的权益办法。可以看出,梅因认为的法律拟制的价值是与它所处的时代有很大关联的。因此对于当时无论是边沁一味对法律拟制的嘲笑谩骂,还是有些理论家希望将其在英国的制度中固定下来,都被梅因视为是一种愚蠢,因为法律拟制的时代早已经过去了。当时的英国法律是注重均称分类的,而法律拟制恰恰是这种目标实现的最大障碍,如上所说,法律拟制在形式上是保持不变的,但实质内容却以一种假设或者隐蔽的手法发生了变化,那么在归类的时候,究竟应该归于其真正的还是其表面的地位?因此梅因呼吁,英国法真要得到有秩序的分门别类,那就必须剪除这些法律拟制。衡平方法,是一种可以公开的,明白的干涉法律,对法律进行改进的媒介,它是建立在那些被一切法律都要加以遵循的原则的特殊性之上。这种特殊性实则为一种固有的无上神圣性,虽然这种无上神圣性的概念有其片面性,但是比起法律拟制最初出现时,已经属于一个进步得多的思想阶段了。衡平的例子如古罗马以裁判官法来补十二表法之不足,而英国则以衡平法补普通法之所失。立法,是由立法机关制定法律。与前两种手段不同。衡平是基于原则的无上神圣性而被承认,而立法的权威则是来自于立法机关的权力power,它的强制力与原则无关,尽管立法机关在制定法规的时候往往会根据衡平而制定。或许是基于良法的考虑,立法机关尽管可以不论舆论对它加以任何现实的约束,在理论上,它都有权把它所认为适宜的义务加在社会的成员身上。但无论如何,它还是要根据一个是与非的标准来完成法规的制度,否则又如何来实现法律与社会的相协调,如果这个立法机关制定的法律是脱离于社会需求的空中楼阁,那么这种手段的价值便从根本上不复存在了。三种手段中,衡平依赖于一些原则的无上神圣性,而这种神圣性恰恰又和某些“自然理性”有着密切的联系。这些自然理性同时又是“万民法”和“自然法”所依赖的因素。因此,“衡平”“万民法”“自然法”相互之间必然存在着一定的联系。“有些法律由于固有的优越性而有代替旧有法律的权利,它们便是衡平。”这个理论很早就在罗马国家和英国广泛流行了。衡平法,上文已提到,它是作为协调法律与社会的一种手段而出现的。但是从整个法律发展以及人类思想发展得角度来看,它所发挥的作用远超过了它在当时作为协调手段所产生的时代性影响。梅因认为,罗马的“衡平法”对人类思想有着深远的影响,它是通过人类思想严重地影响了人类命运的那几种概念的根源。这几种概念即包括了“万民法”,“自然法”等。“万民法”是在罗马人无奈的心态出现的。首先古代社会是脆弱的,轻微的骚动就有被颠覆的危险,其次,罗马人从来没有完全忽略过对外贸易的重要性,因此一方面是自卫的本能,一方面是促进商业的需要。无奈的罗马人不得不想出某种方法来安排外国人的权利和义务。但是他们一方面轻视所有外国的法律,另一方面又不愿意以其本土的“市民法”的利益给予外国人。因此他们想出的方法就是将古意大利各部落各种习惯共同的要素综合起来,形成“万民法”。罗马人不爱“万民法”,因为这些制度是来自外国人的制度,同时,它是为了外国人的利益而制定的。在“万民法”得到他们的重视以前,必须在他们的思想中进行一次彻底的革命,而幸运的是,这场革命真的发生了,当希腊的“自然法”理论被介绍到罗马时,高度的哲学威望便随之诞生了。随之带来的更是罗马法律惊人快速的进步。而旧的“万民法”和“自然法”就是通过原来意义上的“衡平”实现了接触和融合的,首先,“万民法”的特点就是通过衡平表现出来的,“万民法”相对“自然法”的不同,一方面取决于内容,另一方面更体现在“万民法”模糊了许多概念之间的差别,以至这些概念之间界限不清。其次,罗马人通过“衡平”,开始感受到自然法与罗马民族的联系。因为当“衡平”一旦被理解为具有希腊理论的含义时,从希腊平均观念所发生的各种联想,便开始环绕在了衡平的周围。而这种联想便是罗马人对假想中的自然状态第一次和最鲜明的感受。自然法的理论进入罗马,并真实的影响和改变了罗马的法律学,但是这种理论在梅因看来却是不能被认为具有哲学上的正确性的。梅因对自然法的批判是显而易见的,从本书伊始,我们就已经开始感受到梅因对自然法的批判情绪。自然法的“非历史性”“纯理性”是梅因批判的重点。以自然状态的假设为基础的哲学是“历史方法”的劲敌。自然法从法律学的领域排除了历史的考虑,就使它陷入了一种根本的谬误;以自然法为立论基础,能够得出一些似乎是理所当然的推论,但事实情况与这些推论却并不一定总是相符的,梅因通过探寻史实,举出了许多活生生的反例,这是它的非历史性。凡是似乎可信的和内容丰富的,但却绝对未经证实的各种理论像“自然法”或“社会契约”之类,往往为一般人所爱好,很少有踏实的研究社会和法律的原始历史的,这些理论不但使注意力离开了可以发现真理的唯一出处,并且当它们一度被接受或相信以后,就有可能使法律学以后各个阶段都受到其最真实和最大的影响,也就模糊了真理,这是自然法的纯理性。其实可以说“自然法”的“纯理性思想观念”是“因”,而自然法的“非历史性”是“果”。正是因为纯理性思想观念的影响,自然法理论才很少被踏实的采取经验观察方法来认真研究社会和法律的原始历史,以对其进行历史性的论证,从而导致了“自然法”的“非历史性”。在对法律发展的历史轨迹,以及对罗马法哲学理论有了一定了解的基础上,梅因的视角再次回归到原始社会,展开了他“从身份到契约”的经典论证。梅因提出,被认为是科学的东西实际上绝大部分仅只是一些推测,并随后对自然状态学说,孟德斯鸠及边沁的观点从不同的角度进行批评。梅因认为,在对人类社会的研究中,可以通过三种依据来探究社会状态的雏形:第一种是观察者关于同时代的相较于自身比较落后的文明的记录;第二种是某一特定的种族所保存下来的关于他们早期历史的记载;第三种是古代的法律。第一种的可信性最强,但是由于文明人对野蛮的邻居往往怀有一种傲慢之感,因此这样的依据数量很少。第二种数量较多,但可信度却较低,很多事实都是被歪曲的。比较看来只有古代的法律没有发生过毫无根据的或合理的疑虑,从而能够带给我们非常值得重视的事实。确定了获取证据的途径,梅因开始了他对原始社会的研究。首先他认为从比较法律学中所获得的证据可以确立关于人类原始状态的宗法理论。这种理论是以下亚细亚希伯来族长制的圣经史为根据的。但是不能因为它和圣经有关系就要遭到反对。接着再对圣经,奥特赛等资料进行分析研究,从而得出“一个古代社会,据我们所能设想到的,虽然是多种多样的,但是‘家族’是它的典型。”随后再着重以罗马法为例,以家庭为中心,论述了父权、宗亲、血亲、妇女的权利与义务、监护制度、奴隶制度等重要内容,呈现了一个以“身份”为纽带的原始社会。并对家庭的瓦解或家父权的衰落做了相应的说明。据此梅因得出,所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断的代替了家族,成为民事法律所考虑的单位。不难看到,用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的,就是个人与个人之间的“契约关系”。最后梅因提出用“身份”一词来有效的制造一个公式以表示进步的规律。这种“身份”起源于古代属于“家族”所有的权力和特权,它所表示的就是属于家庭中成员的人格状态。在“身份”和“契约”这两个要素都得以确定的条件下,梅因得出:所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动。----已载河海大学法学院院刊《法意》
  •     这是内容提取:梅因的每一个结论都有充实的史料和谨慎的推理,此书对法哲学,道德哲学,甚至心理学都有很大的意义。对契约论的批评非常中肯。第一章:古代法典 要得到早期法律现象的知识……最好来源无疑只有希腊的荷马史诗……没有证据显示它的作者们受到道德或形而上学概念的影响,因此远比后期文件可靠。如果我们能通过任何方法,断定法律概念的早期形式,这将对我们有无限的价值。“自然法”,“社会契约”这样的理论,往往被一般热爱好,很少有踏实研究社会和法律原始历史的,这种讨论让我们远离和模糊了真理。在人类的初生时代,人们对于持续不变的或定期循环发生的一些活动只能假用一个有人格的代理人来说明。吹着风的是一个人,并且当然是一个神圣的人;上升、落下的太阳是一个人,一个神圣的人;生长庄稼的土地是一个人——物理世界如此,道德世界也是如此。国王动用的司法审判权也是神授予的“地美士第”(我:某种审判的权威或能量)。在一系列类似的案件中,就可能采取彼此近似的审判,于是有了司法审判的“习惯”的概念。可以断言,在人类的初生时代,不可能(像边沁和奥斯丁那样认为的)有任何种类的立法机关,甚至一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度,它只是一种惯行,一种“气氛”。英雄时代的王权,部分地依靠着神所赋予的特权,部分地依靠着拥有出类拔萃的体力、勇敢和智慧。逐渐地,君主神圣不可侵犯的印象开始淡泊,当一系列的世袭国王中产生了柔弱无能的人,王族的权力就开始削弱,并且终归让位于贵族统治。……波斯和印度半岛上的民族也有各自的英雄时代和贵族时代,然而他们那里分别产生了军事的寡头政治和宗教的寡头政治,国王的权威并没有被取代。……习惯或管理现在是一个有实质的集合体的存在,并被假定为贵族阶层所知道的,这种司法特权把民族的习惯和记忆通过交付在少数贵族那里这种途径,保存着。英国的法律是成文的判例法,只不过和法典法的写作方式不同。到了“法典时代”,例如十二铜表法,在希腊、意大利、西亚的希腊化海岸上,各种法典都在类似的进步状况下出现。这几个国家都是到处把法律刻在石碑上,向人民公布,以代替一个单凭有特权的寡头统治阶级的记忆的惯例。他们没有现代法典的各种精密考虑,他们是文字发明的直接结果。石碑被证明是良好的法律保存者,是使其正确保存的更好保证,这比仅仅依靠少数人的记忆要好得多。罗马法典就属于上述一类法典,它的价值不在于分类均匀,而在于广为人知,传播该做什么不该做什么的知识。《十二铜表法》中确实有排列匀称的迹象,但这句说是法律编纂者求助于希腊人,后期希腊有编纂法律的经验。从“梭伦的阿提喀法典”所遗留下来的片段,可以看到它很少有秩序,德里科的法律则更少。它们混杂着宗教的、民事的、以及仅仅道德的各种命令,这是和我知道的古代思想完全一致的,至于把法律从道德那里分离出来,把宗教从法律中分离出来,则非常明显是属于智力发展阶段较后的事情。(我:西塞罗的论述中就不会区分道德命令,自然法和成文法律令,和神的命令,三者常拿来说同一个规范。作者这里说的很有道理。)但是亚细亚和东方的法典,却伴随着寡头权力的加强、宗教化,他们的法典比西方出现的更迟,法律知识被垄断在宗教寡头内部,他们就凭借这种垄断,编纂法典,巩固自己的影响,例如印度的“摩奴法典”就是代表婆罗门意志的法典,它并不是典型的印度执行过的惯例的总结,而是婆罗门认为应该执行的法律。“十二铜表法”以及类似的法典赋予有关社会的好处,主要是保护这些社会使它们不受有特权的寡头政治的欺诈,使国家制度不至于自发地腐化败坏。“罗马法典”只是把罗马人的现存习惯表述于文字中……在它们的智力状态还处于政治和宗教义务不可避免地混淆在一起的时候。一个野蛮社会实行的一套习惯,往往对其文化进步绝对有害或者有某种特殊危险。一个特定社会在其初始状态就已经采用的一些惯例,一般是一些在大体上最能适合于促进其物质和道德福利的惯例;如果它们能保持完整性,以至新的社会需要培养出新的惯行,则这个社会几乎肯定是向上发展的。但不幸的是,发展的规律始终威胁着影响这些不成文的惯例。习惯是为群众所遵守的,但他们未必能理解它们之所以存在的真正原因,因此,也就不可避免地要创造出迷信的理由以说明它们的永恒存在。于是就开始着这样的过程,从合理的惯例产生出不合理的惯例。类比,这是法律学成熟时期最有价值的工具,却是法律学初生时代最危险的陷阱。禁令和命令本来只限于某一种性质的行为,后来就被适用于属于同一类别的一切行为,因为一个人做了一桩要受到上帝谴责的行为,他在做任何类似的行为时,就必然要感到一种自然的恐惧。当一种食物由于卫生理由被禁止,禁令就要适用于所有类似食物,虽然类比有时完全建立在想象之上。同样地,为了保证一般清洁而做出的明智的决定,竟然变成了宗教仪式上的繁文缛节。等级划分是历史上特定紧急关头为保持民族生存所必须的,但逐渐退化而成为人类一切制度中最不幸最有害的种姓制度。人种学告诉我们,罗马人和印度人来自同一个祖先,而在他们的原来习惯中,也确实有显著的类似之处,即使在现在,印度法律学还保留着考虑周到和判断正确的实体,只是不合理的模仿已经使它在实体上面附加着残酷荒谬的巨大附着物。罗马人由于法律的保护,没有受到这一类腐蚀。在它编纂的时期,惯例还是很健康的,如果推迟到一百年以后,或许就太迟了。(沉思录:人类有一种类比的天性,以及,对认知对象强加秩序的天性。这种天性影响着我们的认知,而公平、好奇之类的天性直接影响我们的行动。它与道德关系是间接的,但与认识和理解的效果关系是直接的。)第二章:法律拟制注意到,在法典时代开始之后,静止的社会和进步的社会之间的区分开始暴露出来的事实,我们的工作就容易了。我们所关心的只是进步的社会,而这类社会显然是极端少数的。作为西欧的公民,他还是非常难以相信,围绕着他的文明,在世界史上实在是罕见的例外……一套惯例有时候被另外一套惯例强暴地推翻;到处标榜着来自超自然渊源的原始法典,往往由于僧侣注释者的牵强附会而被大大地扩大了,并歪曲成了最惊人的形式;但是,除了世界上的极小部分外,从没有发生一个法律制度的逐渐改良。……人类民族中,静止状态是常规,而进步恰恰是例外,这样的研究就很少可能有结果。在这里“法律拟制”(fictiones,fictio)这个用语,是用来表示掩盖,或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这个事实的任何假定,其时法律的文字并没有被改变,但其运用规则已经发生变化。……为什么各种形式的拟制特别适合社会的新生时代,这不难理解。它们能满足并不十分缺乏的改进的愿望,又同时可以不触犯当时始终存在的、对于变更的迷信般的嫌恶。在社会进步到了一定阶段,它们是克服法律严格性最有价值的权宜办法。边沁认为拟制就是欺诈,这足以说明他对它们在法律史中担任的特殊任务愚昧无知。……不过,法律拟制确实是法律匀称分类的最大障碍,要分门别类需要剪出法律拟制。法律以适应社会需要的第二个手段,我称为“衡平”(Equity)。这个名词的含义,是指同原有民法同时存在的一些规定,它们建立在各别原则的基础上,并且由于这些原则所固有的无上神圣性,它们竟然可以代替民法。不论是罗马的“裁判官”或是英国大法官的“衡平”,同出现比较早的“拟制”都有不同,它能公开地、明白地干涉法律。它并不建立在任何人的特权之上,而是一切法律应有的原则的特殊性上面。这种认为存在一套比普通法律具有更高神圣性并且可以不经任何外界团体同意而主张单独适用的概念,要比法律拟制的阶段属于思想进步得多的阶段。最后一个改进的手段是“立法”,一个由立法机关制定的法规。它与衡平不同,因为它的权威来自一个外界团体或者人。它的强制力与原则无关。在罗马有一种法律,非常类似我们判例法的特点,称为“法律解答”,即“法学家的回答”。这些解答的形式,在罗马法律学的各个时期有极大不同,但自始至终都是由对权威文件的注解组成的,最初只是解释“十二铜表法”的各种意见的专门性汇编。同我们一样,这些解答中所有的法律用语都是从这样一个假设出发,即古代法典的原文应该保持不变。他们的注释与我们的报告判例有着同样的权威,并且不断地变更、扩大、限制或者实际上放弃“十二铜表法”的规定。通过“法律解答”,罗马法很早就具备了丰富的原则,这部分是因为注释者之间的竞争所造成的,而这种竞争,在有法院的地方,即有国王或政府授予司法特权受托人的地方,是不被人们完全知道的。罗马共和时期是使罗马法律学具有特别性质的一个时期;在其最初的一部分时间中,法律的发展主要依靠着法学专家的“解答”。但当共和国衰败,解答就不能再有进一步扩展了。它们开始系统化,并被提炼成纲要。西塞罗也开始怀疑旧方法,主张法律改革。“告令”和“裁判官”的年度布告被日益重视,并作为法律改革的主要手段。而哥尼流•西拉把称为“哥尼流律”的大量条例经过立法而制定为法律,就显示出用直接立法的方法能达到如何迅速的改进。……“制定法”在共和国时期很少,帝国时期就大量增加了。皇帝们的各种立法起初还假装经过群众同意,但后来就毫不掩饰地利用皇权,从奥古斯多政权巩固后到“査斯丁尼安法典”公布,这种法规有大量增加。可以看到,甚至在第二个皇帝的统治时期内,法律的条件和其执行的方式就已逐渐地接近于我们都熟悉的了。一个制定法和一个有限制的释义局已经产生了;一个永久的上诉法院和一个特许的评释集将在不久之后产生了;这样,我们就被带到更接近于我们今日的观念了。第三章:自然法与衡平有些法律原则由于固有的优越性而有代替旧有的法律的权利,这种理论很早就在罗马国家和英国广泛流行。这一原则存在于任何制度中,在以前各章中被称为“衡平”,这个名词是罗马法学家用来称呼法律变化中这种媒介的名称。罗马人认为他们的法律制度由两个要素组成。查斯丁尼安皇帝钦定出版的“法学阶梯”中说,“受法律和习惯统治的一切国家,部分是受到其特定法律支配,部分是受全人类共有的法律支配。一个民族所指定的法律是该民族的“民事法律”,而自然理性制定给全人类的法律,称为“国际法”。因为所有的国家都采用它,后者被假定为由“裁判官告令”带入罗马法律学中的元素。在有些地方,它被简单称为自然法,它的规定被简称为“自然法”,它的规定受命于“自然衡平”(naturalis aquitas)。 本来,罗马的“公民法”只适用于本国人,而随着外邦人的迁入,和促进商业和秩序的目的,罗马法学家拒绝用纯粹的“市民法”来判决新的案件。它们拒绝采用外国诉讼人“本国”的特定法律,因为如果这样做了就很可能导致法律退化。他们最后决定采用罗马同外来移民所出生的意大利各个不同社会中共有的法律规定。于是就有了“万民法”,即“所有国家共有的法律”。事实上,“万民法”是古意大利各部落各种习惯共同要素的总和,因为这些部落是罗马人有办法可以观察到的,并且是不断把移民一群群送到罗马土地上来的所有国家。例如像财产的让与虽然在不同部落中有不同形式,但是要准备让与的物品的实际转移、交付或是送达乃是它们之中共有仪式的一部分。上述的情况要消除一种误解,即认为罗马法学家似乎对“万民法”特别重视。“万民法”的产生,一部分是由于他们轻视所有的外国法律,一部分是由于他们不愿意以其本土的“市民法”的利益给予外国人。诚然,现在我们如果执掌着罗马法学家们的工作,我们对于“万民法”很可能就有完全不同的看法。我对这种辨别出来的大量不同惯例的基础和普遍存在的要素心存尊重,只有它们才是必须的本质,其他的因地制宜的仪式都是偶然和不必要的。……因为我们的现代法学和哲学继承了后期罗马法专家的看法,这种对罗马法态度的转变,正当希腊的“自然法”理论被适用于罗马的“万民法”实践中的时期。所谓“自然法”只是从一个特别理论的角度来看的“万民法”或“国际法”。在古希腊背景下,自然的意思是nature,它原来指物质宇宙,是某种原始元素或规律的结果,比如运动,强力,火等等。后期希腊各个学派在“自然”的概念中,在物质世界上加上了一个道德世界。因此自然不仅包括有形宇宙,也包括人类思想、惯例和希望。这种自然不仅仅是道德现象,而且是可以被分解为某种一般的和简单的规律的现象。这些古希腊理论家也猜想,倘若不是凑巧的意外人类很可能会使自己生活在更简单的行动规律和一种比较平静的生活中。按照自然而生活,曾被认为是人类生存的目的,并且是最优秀的人必须要达到的目的。按照自然而生活,是解脱粗俗人民的混乱习惯和粗野放纵而达到较高级的行为规律,这些规律只有有志者通过克己和自制才能加以遵守。这个命题是著名的斯多葛派哲学的综合。在希腊被征服之后,这种哲学在罗马社会立即有了长足发展,它对于权势阶级有着自然的魔力——他们至少在理论上还墨守着古代意大利民族的简单习惯,不愿意屈从新的外来风俗。因而他们立即接受了斯多葛派的主张。当时由于对世界的掠夺,罗马城中充满了荒淫和奢侈,而罗马法学家普遍反抗这种潮流。罗马共和国只有两种职业,法学家,和军人。法学家和斯多葛派的联盟持续数世纪,在安托宁•恺撒的时代达到顶峰,许多罗马法学家的作品里有的论点会难以理解,除非把斯多葛派的哲理用作理解的钥匙。整体而言,罗马人在法律改进方面,当受到“自然法”理论的刺激时,就发生了惊人而迅速的进步。单纯化和概括化的概念常常和自然相联系,因此单纯、匀称、通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点,对于过去复杂言语,繁文缛节和不必要的时尚,就会被法律排斥和消除。旧“万民法”和“自然法”之间切确的接触点就是“衡平”,其本意是平均或者按比例分配,与公正的概念结合在一起。……罗马人的拉丁文有“平准”(类似于变例的纠正)这一概念,这是万民法的特色,在公民法中对人类阶级和财产有很多武断的区分,以至于万民法是不承认的。……当裁判官制度适用于外国诉讼人的案件时,常常发生由要求平准或排除不规则的必要,本来这个用语没有伦理意义,只是一种诉讼程序。而后来,罗马人通过“衡平”这个名词所理解的“万民法”的特点,正就是对假想中的自然状态的第一次和最鲜明地感觉到的特点。“万民法”和“自然法”的原则是如何融入进罗马法的呢?因塔垦士(Tarquins)被放逐而引起的罗马史危机中,发生了许多古代国家的类似变化,即君主政体转变为委员政治。以往被集中在一个人的权力现在分配给了许多选任官吏,王位则依然保留,后来被称为“献身王”。变化的一部分是把最高司法机关的固定职务移交给了“裁判官”,他同时是共和国的首席官吏,跟着这些职务一并转移的有法律的和立法的无限制最高统治权,不过他的任期只有一年。……商业和移民问题使得裁判官有改进法律的职责。裁判官不断法律“长续告令”来把他负责部门的管理方式公布出来,根据自己对法律的见解修改前任的告令,于是裁判官告令就包括了全部的衡平法律学。法学家的时期同亚历山大•赛弗拉斯同时告终。从汉德林到这个皇帝为止,法律在继续不断地改进着,正如现在在大多数大陆国家中一样,一部分通过审定的解释,一部分通过直接立法。但在亚历山大•赛弗拉斯在位时期,“罗马衡平法”的发展力量似乎枯竭,法学专家的延续也停止了。余下来的一部分罗马法律史是君主立法史,最后,则到了把整个罗马法律学编成法典的时期。这样一张最后的试验就是查斯丁尼安的“民法大全”。在英国和罗马法律史上,人们普遍不愿意承认道德进步的事实,他们出于对过去和未来一致性的可疑爱好,而对传统过于尊敬。社会不愿意接受道德和法律需要进步的事实,而是把进步作为原始的现象来对待——把它解释为恢复一个失去的至善——逐渐返回到民族未堕落以前的状态。这是种向后,而不是向前去寻求道德进步目标的倾向。……(但似乎后果还差强人意)(我:人们似乎追求他的传统的一致性,就像心理学上人们希望自己从头到尾都具有一致性的态度一样。)在历史上,自然法的职责是补救性的,而不是革命性或者无政府状态的,这一点恰恰就是现代对于“自然法”的见解常常不同于古代的地方。社会在幼年时期的一种危险,就是原始法律的僵硬性,它来源于同宗教的早期联系和同一性,这种僵硬束缚着大多数人在生活和行为上的见解。……罗马是极其稀有的特例,他们把单纯和匀称作为其心目中一个理想的和绝对的完美法律的特征。一个国家或者一个职业力求改进时,如果能有一个明显要达到的目标,其重要性是不容忽视的。过去30年边沁的巨大成功,秘密就在于他成功地把这样一个目的,向国人提出,给我们了一个明白的改良原则。法国大革命之间的法国,法律学分裂为推崇罗马成文法的一派,和推崇当地习惯法的一派;但大家都歌颂自然法的权威,把自然法当成了一种坚定的信条。(这里讲了一些自然法在欧洲的历史)现在研究自然状态。罗马人曾经认为,如果对于现存的各种制度加以仔细观察,则在这些制度中必然可以挑选出有几个部分或者立即可以显示出来,或者必须经过法律上的纯净作用才可以显示出那种自然统治的痕迹,这种自然统治在罗马人看来,有可能是真实的。至于卢梭的信念是:一个完美的社会秩序可以求之于单纯的对自然状态的考虑,这一种社会秩序完全同世界的实际情况没有关系,并且与之完全不同。这二种观点的分歧时巨大的,一种是痛斥现在,因为它不像理想中的过去;而另一种,假定现在同过去是同样重要的。杰斐逊为代表的美国法学家,收到英国和法国的影响,前者熟悉“人类生而自由”,后者熟悉“人生而平等”,因而就把二者结合在一起。“自然法”被假定为“国际法”的理解的时候,可以填补国家之间关系的规范的法律空白,让自然而不是特定的社会作为最高立法者。(以上是自然法的现代史,第四章,我只摘录了很少的内容。)第五章: 原始社会与古代法《论法的精神》的观点是:法律是气候、当地情况、偶然事件或欺诈的产物——是除了相当经常发生作用的原因以外任何原因的产物。在事实上,孟德斯鸠似乎把人类的本性看作是完全可塑的,它只是被动地重复着外界的印象,在绝对地听命着它从外界所接受的刺激。而他的制度所以不能成为一个制度,无疑就在于他过低地估计了人类本性的稳定性。他很少或者完全不重视种族的遗传性质,那些一代代传下去很少改变的性质。……真相是,在我们智力的、道德的和体力的组成中,绝大部分是稳定的部分,它对于变化有极大的抵抗力,因此虽然世界上一个部分的人类社会是变化多端的,但它们并非十分迅速,也不是如此广泛以至于其数量、性质和一般趋势是完全不确定的。(这里讲了研究古代法需要的史料和批评边沁历史理论的猜想性)如果我们能集中注意力去收集古代制度的断片,这些断片还不能合理地被假定为曾经受到过改动,我们就有可能对于原来所属社会的某种主要特征获得一个明确的概念。在这个基础上再向前跨一步,我们可以把我们已有的知识适用于像“摩奴法典”那种大体上其真实性还可疑的一些法律制度;凭借这个已经获得的关键,我们就可以把那些真正是古代传下来的的部分从那些曾经受到过编纂者偏见、兴趣或无知影响的部分,区分开来。人类原始状态中存在一种“宗法理论”,该理论来源于亚细亚希伯来族长制的圣经史,……从历史表面上所能看到的特点是:最年长的父辈——最年长的尊属亲——是家庭的绝对统治者,有生杀之权,对子女、家庭像对待奴隶一样,不受任何限制。子女的牛羊就是父的牛羊,父以代表的身份占有子女的财产,而不是以所有人的身份占据它。(这被称为家父权Patria Potestas),其死亡时,就在其一等卑亲属中平均分配,长子有时候以生得权的名义获得双倍份额,但没有别的任何继承利益。圣经中记载过这种父系帝国的一次破坏,Jacob和Esau两个家族分离而变成两个国家;但Jacob子女的各个家族却仍旧结合在一起,而成为一个民族。这就好像是一个国家或共和政治不成熟的胚种,同时也好像是一种权利顺序较胜于家族关系提出的要求。奥德赛中的几句诗也暗示……人类最初是分散在完全孤立的集团中的,这种集团由于 对父辈的服从而结合在一起。法律是父辈的语言,但它还没有达到“地美士第”的程度。当我们向前进行而达到这些早期法律概念成形的社会状态时,我们发现,这些法律概念仍旧多少带有足以标示一个专制的父的命令的这个特点的神秘性和自发性。但在同一时候,由于他们来自一个主权者,这些法律概念就预先假定了一个组织比较广泛、由许多家族集团组成的联合体。如果说一个古代社会的单位是家族,那么一个现代社会的单位就是个人。因此在古代, 法律的组成就要适应一个个小独立团体的制度。因此它数量不多,因为它可以由家长的专断命令来增补。它仪式繁多,因为它所着重处理的事务,类似国际间的事务,它比个人交往处理起来更慢。它所持有的人生观和发达法律学中的完全不同:团体,宗法家族永生不灭。——这就与古代的道德很有关系,个人道德的升降往往和个人隶属的集团的优缺点混淆在一起,处于比较次要的地位。如果共产体有了罪过,它的罪恶大于其成员所犯罪的综合;这个罪是一个团体性而,后果波及的人多得多。反过来,如果个人有罪,那他的子女、亲属、族人就要一起受罚或者代他受罚。道德责任和道德报应的观念非常明白,因为家族承担的是无限制的责任。后来,早期希腊一个关于遗传诅咒的观念,标志着古代的看法走向了神学形而上学。他的后裔从原来罪犯受到的义务,不是刑罚的义务,而是一种犯罪产生的应受报复的义务;这样,家族的责任就和这种新的思想——把犯罪后果限制于实际犯罪者的思想,取得了一致。对各种古代社会的考察都表明,他们都有把外国出生的人接纳或同化于原来的同族人之中的事情。罗马的家族也是不断地由于收养的习俗而掺杂进其他血统的人的。国家的组成被普遍假定为自然的,但在实际上是人为的。以人为方法发生家庭关系,我认为这对人类非常有益。这里法律拟制,即允许人为发生家庭关系,发挥了作用,促进了独立共产体的结合。那个时代受欢迎的办法是外国人把自己冒充为来自他们要加入人民的同一个祖先的后裔,这种假装最后被做的接近真实——同一个政治集团的人通过定期集会和祭祀让家族内部人与人的关系神圣化。……当家族发展到一定程度,足以抵御外界影响时,他们就会终止用扩大血缘关系的方法增加成员,因而当新的人口聚集在他们周围,他们就成了贵族,他们维系着一个制度的主要原则(除了血缘关系以外没有东西可以作为政治权利的来源)——产生另一个原则,地方毗邻原则。(我:非常类似于中国的宗法制原则,既诸侯按照血缘关系分享政治权利)我们必需把家族看成是因为吸收外来人而不断扩大的团体,法律拟制的血缘关系和真正的血缘关系在人们的意见和法律上都非常接近,并无差别,它们结合在一起因为共同服从一个父亲,一个首领具有宗法权。原始的法律学处理的就是宗法集合体。父亲对家族的权力在历史进程中一直在衰退,有一些地区慢慢承认(奥德赛中内容的暗示),体力和智力更优秀的儿子可以取代父亲的地位——这也是出于自然的。……在罗马法中家父权也是渐渐缩小的——演变到今天,父权仅仅可以支配未成年的儿童。(这里讲了宗亲和血亲的区别,前者根据父亲来决定是否属于宗亲,单凭母亲的后代是不算做宗亲的。在诺曼底的习俗中,同母异父的兄弟不算是亲属。)最古老罗马法中有所谓“妇女终身监护”制度,一个女性虽然因为父亲死亡而从父权中解脱出来,但是仍然应该继续终身从属于最近的男性亲属;并以他作为监护人。这是对家父权的人为延长。而在印度,这个制度被完全无缺地保留,并严格执行,以至于一个印度的母亲常常受到自己儿子的监护。罗马法后期,法学专家在自然法的指导下,以两性平等原则来衡平原有的妇女监护制度,以至于在查士丁尼安的法典那里该制度完全消失。其结果,罗马女性,不管未婚还是已婚,在人身和财产上都有巨大的独立地位。但是基督教的兴起缩小了这种自由。新信仰的专家们最初的腐败的邪教世界放荡行为的厌恶后来被一种禁欲主义的热情所催促,对西方世界松弛的婚姻关系十分不满。当时流行的宗教情绪从野蛮民族那里吸收了一些有关妇女的地位的规定——日耳曼和斯拉夫民族种丈夫要从外族娶妻,为了取得妻子的监护权,就要付出一种聘金作为代价。后来对于未婚女性,中期罗马法的自由原则占了优势,而对于已婚女性她们的地位则根据蛮族的古代原则规定。丈夫享受妻子原来的男性亲属对她的权力。……婚姻使女性处于从属地位,这要通过很长时间才能消灭,后期罗马法在处理妇女地位的时候也借用寺院法而不是之前的中期罗马法。有许多现象说明世俗原则和教会原则曾经发生争斗,但是教会原则,寺院法几乎每次都获得胜利。……法国、斯堪的纳维亚、英国的普通法都不同程度地把妇女置于从属地位,是对古代家父权的运用。在成熟的法律学的各种制度种用来规定奴隶主和奴隶关系的法律规定,并没有很明显的迹象可以表明这种原始状态是所有古代社会共有的。但这种例外是有理由的。在奴隶制度中似乎始终有一些使人类为之震惊或困惑的东西,不论人类是如何不习惯于回忆,不论人类的道德天性和教养是进步得如何微小。古代共产体几乎是下意识地体验到良心谴责,其结果往往会采用一些想象的原则来为奴隶制度辩护。在希腊历史初期,希腊人解释该制度是根据某种民族智力低劣,从而天然适合于奴役。罗马人则认为这是战胜者和战败者之间假定的合意。……我们在这里暗示,把奴隶和奴隶主结合起来的约束,和把族长和家族成员结合起来的约束,是属于同一性质的。我相信,各国的民法,在其最初出现时,是一个宗法主权的“地美士第”,是每一个独立族长可能向他的妻子、子女和奴隶任意提出的命令的发展形式。但是这种审判权只适用于家族内部,而家族为单位组成的国家的法律则类似国际法,填补各个集团之间的法律空白。其审判只能针对族长。但是随着民法范围的扩大,拟制、衡平的出现,有大量的个人权利和大量的财产从家庭审判庭种转移到公共法庭,政府法规在私人事件种取得了在同国家事务中同样的效力,家庭内神圣暴君的命令被废弃了。所有进步社会的运动在一点上是一致的。那就是家族依附的逐渐消灭和个人义务的增长。个人不断代替家族,成为民事法律所考虑的单位。前进是以不同速度完成的。替代家族权利义务关系的个人关系,就是契约。在新的社会秩序种,所有关系都是因为个人的自由合意二产生的。在西欧这样的进步最显著——奴隶的身份被消灭,它已经被主仆的契约关系所代替了。女性的结婚也成为一种契约的关系,父权下的子,法律上也没有了真正的地位。家父和成年子女的关系完全变成了经过契约才能产生法律效力的责任。“身份”这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律,不论其价值如何,但是据我看来,这个规律是可以足够地确定的。在“人法”中所提到的一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权,并且在某种程度上,到现在仍旧带有这种色彩。因此,如果我们依照最优秀作者的用法,把“身份”这个名词用来仅仅表示着一些人的人格状态,并避免把这个词用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我么可以说,所有进步社会的运动,到此为止都是一个“从身份到契约”的运动。第六章:遗嘱继承的早期历史早期野蛮民族对“遗嘱”的概念非常生疏,权威学者一致同意她们在本土和以后再罗马帝国边境居留地上所实行的各种包括他们习惯的成文法典的有关部分种,完全没有遗嘱的痕迹。只有他们和罗马人民混合在一起以后,他们才从帝国法律学种吸取了“遗嘱”的概念,在开始时只是一部分,到后来才被全部采纳。教会的影响对于这次迅速同化有很大关系,教会很早就继承了有些邪教神庙所享有的保管和登记“遗命”的特权,甚至宗教基金中所有的物几乎来自私人遗赠。……一般认为,遗嘱是死亡时发生效力的,秘密的,可被新的遗嘱替代的。但是在某些时期,遗嘱并无这些特征。……早起法律史并没有考虑过“遗嘱权”,它很难说是自然法中不言自明的内容。概括的权利(universitas),就是各种权利和义务的集合,由于同时属于同一个人这种唯一的情况而来的集合,例如财产权、通行权、遗赠权、特种清偿义务、债务、赔偿损害责任等等,概括就是把它们集合在一起的纽带,依赖于一个行使这些权利和义务的人。“概括继承”就是继承一种概括的权利,当一个人接受了另一个人的法律外衣,在同一个时候一方面承担其全部义务,另一方面享有其全部权利时,就发生了概括继承。一个人在不同时候以不同手段取得另一个人的权利或义务并不算概括继承。该苦熬集成要求转让必须是对全部权利和义务在同一时候一次进行,同时受领人也必须以同一法律身份接受。概括继承和概括权利的观念在法律学上是永久的。当一个罗马公民收养一个养子,那么他就概括继承了他养子的财产并承担对其的义务。罗马法中最重要的概括继承是Hareditas,或继承权,是死亡时发生的概括继承,而Hares是指继承人。他立即取得死亡者的全部权利和义务,不论是否经过遗嘱的提名。罗马法把继承权定义为“对一个死亡者全部法律地位的继承”,虽然人肉体已经死亡,但法律人格还在,毫无减损地传递给继承人或者共同继承人(一个单位)。后期罗马法像现代一样在遗嘱法律学种以执行遗嘱人的意志为目的,但是古罗马法则主要关心概括继承的授予——其中有些规定是难以理解的,必须考虑原始社会中人的个性被家族吞没的实际情况。一个家族就是一个法人,族长是家族的代表,有权利也有义务,既是自己的,也是家族集体的。在民事高级官吏的眼中,一个族长的死亡无关紧要,家族的权利义务完全没有变化,只是登记的名字换一个。后来,高级管理代替了家父的地位,民事法庭代替了家庭法庭,但是司法当局管理的权利义务关系仍然受到已经废弃的特权的影响。一个人在法律上的生存得在其继承人或者共同继承人身上延长,这在实质上似乎就等于把家族的一个特征通过拟制转移给个人。法人中的继承必然是概括的,而家族是一个法人,法人永生不灭。在罗马人所谓概括继承的这个观念中,一个法人所有的这一切性质,似乎都被转移给个人公民了。他的地位类似于一个家族的地位,其法人地位也永生不灭。一个人死亡后在其继承人身上继续生存。罗马最古老的遗嘱制度和十二铜表法中关于遗嘱的条款都暗示,从遗嘱人转移给继承人的是家族,包括家父权和家父权而产生的各种权利义务的集合体。在看到的三个案例中都完全没有提到财产,其余两个例子中财产被称为家族的附属品。因此原始的遗嘱是一个手段或程序,用于家族的转移。它是宣告谁有权继承遗嘱人为族长的一种方式。这就能够解释为什么遗嘱总是会和古代的家祭习俗联系在一起,后者是表明家族关系神圣性的仪式。在印度,如果继承一个死亡者的财产却没有恰当的下葬仪式,那么人们会认为死者和生者之间没有联系,继承法就不能适用。在西塞罗时代的罗马,如果祭祀的费用不在各个共同继承人之中严格地平均分配,则不准根据遗命来分配一个继承权。这种印度和罗马的差别,表明在印度人中间法律中的宗教成分获得了完全的优势。“家祭”成为了一切人法和物法的基石,祭祀甚至异常扩大,以为人类血液是最好的祭品,寡妇在丈夫的丧礼中应该以身殉葬。罗马人则相反,法律责任和宗教义务渐渐分离。举行庄重家祭的必要性已经被转移给教长会(college of Pontiffs)的各别管辖之下。在印度法律中,没有一个所谓真正为遗嘱的东西,遗嘱的地位被收养占据着。遗嘱和收养都引起举行家祭的渴望,它们都威胁着要歪曲家族承袭的正常进程,但当亲族中没人能继承的时候确实避免承袭中断的手段。用人为方法产生血缘关系的收养是大部分古代社会中自发产生的,但是创立遗嘱制度的功劳主要归属于罗马人。后期罗马法那里,人们依然没有把遗嘱和现代的遗嘱权利联系起来,只是将遗嘱视为分离财产和家族的一种手段,或者创立其他利益的手段,使得一个家族的成员都能得到比在“无遗嘱继承”下所能获得更好的供应的方法。因此我们发现,“无遗嘱继承”比“遗嘱继承”是更为古老的制度,这是无可争辩的。最近的研究都暗示,罗马周围蛮族法律中只要是关于遗嘱的内容全部来自于罗马法。雅典虽然也有遗嘱的说法,但是只是不成熟的遗命。这些证据似乎可以得出,遗嘱最初自由在没有人能够根据真正的或认为的血族权利而享受继承时才有效的。因此,当梭伦法第一次以遗命权赋予雅典公民时,他们禁止剥夺直系男性卑亲属的继承权。同样,孟加拉的遗嘱只有在和家族某种优先权相一致时才被准许适用于继承。另外,犹太制度中casus omissi对摩西法的补充和古日耳曼法中也有同样的证据。罗马社会中大氏族是家族的拟制的扩大,凡是有同一姓氏的被假定为有共同始祖,而一切罗马贵族公民都包括在内。称为贵族民会的贵族会议是完全由氏族和大氏族的代表组成的一个立法机关。这是罗马人民的一个代表会议,根据了国家的组成单位是氏族的假定而组织起来的。……他们会宣读一些贵族成员的遗命作为执行的仪式……但平民不能被宣读……在大宪官和解时代,这种贵族遗嘱有效而平民遗嘱有争议的问题被解决了,十二铜表法说,家父得使用他资产的监护权——这样,平民遗嘱就被合法化了。平民遗嘱作为遗命的替代物,对现代世界的文明有深远影响。遗嘱的执行和物品的让与有着复杂的仪式,有五个人证人,这个复杂的仪式结束后表明遗嘱被执行,这种正式的仪式让遗嘱在那段时期变得不可撤销。因此,这种仪式也让遗嘱变得不秘密,甚至不是在死亡时生效的。……后来罗马衡平法简化了遗嘱执行的程序,只要证人到场并宣读就可以了。……后来出现了别的情况,比如陌生买主,宣告和执行相分离的程序等等,导致了遗嘱具有秘密性和可撤销性。在大宪官和解时代和以前,表示“家庭”和“财产”的两个名词在日常用语中是混淆不清的。如果把一个人的家庭认为是他的财产,我们就不妨把这个用语解释为指“家父权”的范围,但是由于这两个名词可以相互交换,我们必须承认,这样的说法把我们带回了原始时代,在那里社会成员并不有其财产和其家族,而是通过其家族而有其财产的。第七章:古今有关遗嘱和继承的思想十二铜表法的几个世纪以后,我发现罗马市民法增加了许多规定,其目的是限制剥夺子女的继承权。叫“遗嘱违反伦道之诉”。目的是使亲子恢复其父遗命所不公正拒绝的继承利益。对罗马人而言,遗嘱的价值似乎在于它能够帮助一个家族做好预备,并在分配继承财产中能比较按照“无遗嘱继承法”分配得更加公平不偏。如果一般的情绪是这样,它在某种程度上说明罗马人对于“无遗嘱的死亡”感到特殊的恐怖。……这因为在先前一段时期的规定下,无遗嘱死亡容易导致公民解放了的儿子得不到继承权,那么他的家族就有完全失去其财产而传给全体公民的危险。……原始罗马人每一种占有优势的情绪,都是和家族的各种关系交织在一起的。在现代法律学的粗糙时期,用遗嘱来绝对自由地处分死者的财产是非常少见的。在这个时期内,当财产的遗传由遗嘱规定时——在大部分的欧洲,动产是遗嘱处分的主体——遗嘱权的行使不能干预寡妇从遗产中取得一定份额的权利,同样不能干预子嗣取得固定比例的权利。子所取得的份额由罗马法的规定用数量表示出来,关于寡妇的规定则应该归功于教会的努力,它始终不懈地关怀寡妇的利益——经过二三世纪的努力,让丈夫在结婚时就明报保证赡养其妻子,最后并把“抚养寡妇财产”的原则列入了全欧的习惯法。(这里大量谈论了长子继承权和遗嘱的实践,土地继承制度的发展,以及印度的村落共同体中几乎一切职位都是以长子继承制世袭而延续的,苏格兰高地和凯尔特部族也是类似,长子继承制和宗法制的联系是自然的,长子继承制有利于保护封地,因为分裂让每一个人都受损。以及对未成年继承人的监护或者近亲替代制度。)第八章:财产的早期历史罗马的“法学阶梯”讨论了取得财产的自然方式,即“先占”(Occupatio)原则,占有一个无主物,即自然的方式。无主物(res nullius)只能用列举来确定,包括从来没有过一个所有人的物件(野兽,第一次发掘的宝石,新发现的土地),以及在现在没有一个所有人的物件(包括抛弃的动产、荒地和敌人的财产)。一个注目作者认为,先占最初给与一种针对世人来说是排外性,同时又成为永久的。他们这样来说明其理论,目的是为了使自然状态中的无主物通过先占而成为财产的学理和圣经史暗示的相一致,即族长们最初对其牧养牛羊的土地并不是永久占有的。我们所能得到的所有接近法律初生年代的所有权概念都不外乎包括三种要素,1占有,2他主占有(adverse possession),即不是任意的而是一种针对世人来说绝对的占有,3时效。……神秘之处在于,为什么一定要经过一定时间,才能产生一种尊敬他占有的情绪——这正就是为什么人类对一切在事实上长期存在的东西普遍加以尊敬的根源——但这个真正有必要深入研究的问题却不属于本文的范围。“先占”赋予人们所有权地看法,不是很早社会的特征,而是进步法律学和安定状况下法律产生的结果……它的基础是这个假定,即每一个物件都应该有一个所有人,应该是某个人的财产。霍布斯的社会契约假定所有的行为和选择来自个人,但是古代社会关心的绝不是个人,而是家族,是集团。即使后来国家的法律穿透了亲族的小圈子,它对于个人的看法和现代法律学还是非常不同。每个公民的生命并不被认为是以出生到死亡为限,而只是其祖先生存的一种延续,并且在其后裔的生存中延续下去。罗马人就“人法”和“物法”之间的区分,虽然是极端方便的,但却完全是人为的,这个区分显然促使我们在研究当前的主题时,离开了真正的方向。……把“人法”从“物法”中分离出来,在法律的初生时代是毫无意义的,因为这两个部门的规定是错杂在一起的,后期法律学的区分只能适用于后期。……真正古代的制度很可能是共同所有权而不是各别所有权,我们能得到指示的财产形式,则是和家族权利有联系的形式。在这里罗马法不能对我们有所启发,因为正是被自然法理论影响的罗马法把那种“个人所有权是正常状态的所有权,而集体所有权是一个例外”的印象留给了现代法律学。在印度人中间,村落共同体形成的宗法社会一直保存着集体的所有权,他们的个人关系和他们的财产权不加区分地混在一起,英国官吏曾经试图分开它们但是却遭遇强大抵制。印度的村落共同体非常古老,大部分对其的研究者都同意它是一种最不容易摧毁的社会制度,它从不愿意把任何一个惯例加以革新。革命和征服不断横扫而过,但是它从未被消除。西欧普遍流行着格言:没有人能违背其意志而被保留在共同所有制中。但是在印度,他们的想法恰恰相反,个别的所有制始终往共同所有制在发展。儿子一出生就已在父的财产中取得一种既得利益,财产被一代代保留下来,很少进行分割,尽管法律上每个成员都对一个份额拥有权利。这种村落共同体大多由年事较高的宗亲来管理,是共同财产的所有人的集合。但这不是同胞之友谊的结合,也不是合伙的联合,而是一个有组织,有共同基金,有官吏参与管理和权利义务分配、内政、警务、司法、税收的社会。……村落的土地是共有的,所有人是开拓村落的祖先的后裔,家族成员有拥有共同祖先的假定,一个小村落只有一个所有人,一个大村落有几个所有人,全部农业都是家族成员自己完成,土地的权利是集体的从不分割,因此从不存在佃农或者工人。……他们也接纳外族人,外族人作为买受人,如果全体成员同意,他就可以加入,按照买受的份额承担责任义务。我们可以猜测,在法律的初生时代,由于人格权和财产权的混淆不清,以及公法义务和私法义务混淆不清而流行着的共同所有制。俄罗斯村落类似,不是偶然和契约的联合,而是和印度一样天然组成的共产体。这些村落在理论上始终是某些贵族所有人的世袭财产,农民是领主的农奴,但是这种所有制并没有把古代的村落组织给破坏。其中村民之间也假定有宗亲关系,人格权和所有权混杂在一起,同样也在内政上有很多自发的规定,只有一点与印度不同。印度村落的共同所有人虽然其财产混杂来一起,但他们有其各别的权利,而且在无限制地进行分割(理论上的可分,实际上被阻止),但俄罗斯村落中权利的分割却是暂时的,在一定时期内各别所有权被消灭,村落的土地在家族中按照人数重新分配,然后持续一段时间后重复上述过程。不过,在塞尔维亚、克罗西亚和斯拉沃尼亚,各个村落也类似,但是他们的共有财产的内容,不但在事实上,而且在理论上也不是不可分割的,这与俄罗斯和印度都不同。全部土地由家族成员共同耕种,农产物每年分配一次。在苏格兰高地的部落里,经常每隔几天就分配一次食物给各个家庭的家长。奥地利和土耳其的斯拉夫人则是一年分配一次。据此我们可以推断,我们所看到的私有财产权主要由一个共产体的混合权利中逐步分离出来的各别的个人权利所组成的,似乎家族先扩张为宗亲集团,然后宗亲又分解成各个家,最后家又被个人代替,其中每一个步骤都相当于所有权性质中一次类似的改变。但这里有一个难解的问题,最初引起人们相互尊重他人的所有物,其动机究竟是什么?或者说,原来促使人们团结在家族联合体中的动机究竟是什么?这不是法律学能给出答案的,一定要加以注意。古代法契约和让与并不是以单独的个人而是以有组织的人的团体为当事人,这些契约和让与就有高等的仪式,它们需要多种象征性的行为或言辞,其目的是让整个交易能够深深印在参与仪式的每一个人的记忆中,并且要求一个很大数目的证人到场。因此古代财产形式上普遍存在着顽强性,家族的财产事实上极少发生让与,因为要取得多数人同意。无论是否让与,财产转移的仪式极端重要,否则通常被认为行为无效。对使用物件和享有物件的自由流通所施加的种种障碍,只要社会获得极为细微的活动时,就会立即被感觉到,前进中的社会就会竭力用种种权宜手段来克服这些障碍,这就形成了“财产史”中的材料。在这些手段中,最古老和普遍的就是把财产分类的想法,把一类财产放在不贵重的地位上,同时免除了古代加在它们上面的种种拘束。后来,适用于低级财产转移与继承的规定,其高度的便利逐渐被一般人所承认,经过一段时间的改革,不贵重类有价物的可塑性就传染给了地位上更高的各类物件。罗马法有“要式交易物”(土地,奴隶,牛马之类)和“非要式交易物”同化的历史,而欧洲大陆法史是罗马化的动产法不断消灭封建土地法的历史。古代方式固执地墨守它的分类。凡是没受过教育的人和早期社会都有一个特点,他们除了在实际上所熟悉的特定应用之外,一般都不能想出一条通用的规则。他们不能从日常经验中遇到的特殊事件中分析出一个通用的名词或格言;这样,包括为我们所熟知的各种形式财产的名称,就被拒绝适用于和它们完全类似的其他享有物件和权利主体上。对像法律那样稳定的一个主题发生了特别的力量,后来又添加了其他更适合于文明进步以及一般适宜概念的影响。法院和法律家终于对商品转移、遗传中令人困惑的手续感到不便,于是便把后来新发现的物件在法律学安排中列入“非要式交易物”的地位,只通过简单程序就可以转移。古代的转移方式蕴含着不便的危险。现代的让与证书是书面的,其中的文字经过职业起草者审慎的推敲,正确性上很少有缺点。但古代的让与不是书面的,而是行动的。动作和开口于代替了书面专门语法,任何公式被误读了或者仪式被遗漏了,就可能让程序归于无效。由于古代社会中高级财产除了土地还有奴隶、牛马,这些转移通通需要仪式会非常不便。……随着发现,要式交易物的范围是固定了,但非要式交易物的范围却不断扩大,人类对物质自然的每一次新征服就扩大了非要式交易物的范围,不知不觉地把他们认为是低级的印象就消失了,简单的手续有更大的利益。“衡平”和“拟制”被罗马法律专家专心运用着,使得“交付”和复杂仪式有同样的效果。到查斯丁尼安那里,要式交易物和非要式交易物的区别完全消失了。“交付”或“送达”是法律承认的最大让与。罗马法学家对交付的显著偏爱使他们在理论上给交付一个特殊地位,使现代学生们没看到其真正历史——交付不是自然的取得方式,它后于“曼企帕地荷”式的市民社会的仪式制度。但是有些社会非常顽固,例如斯拉夫人的原始法律完全禁止让与,印度人出生一个男性时,法律便强制让他在父的财产中取得一种一种利益,并使得他们的同意成为让与的必要条件。……这种障碍很难用各种财产之间加以区分的方法来克服,因为困难涉及所有各类商品。这样的社会就有另一种性质的区分来克服这种障碍,即比如在印度,就有区分“继承财产”和“取得物”,父亲的继承财产在其子出生时即为他们所分有;但按照大多数省的习惯,他本人在世时取得的则完全为他个人所有,并可以由他任意转移。罗马法中类似的区分允许子把他在兵役中所得的物件归自己所有。日耳曼人的法律在这方面和印度人类似,有时候也变现为动产和不动产的区分。通过这两种区分的古老方法,古代人对财产所有权所施加的种种束缚多少放松了一些。在一切法律中,现代人最不愿意采用的就是罗马人所熟知的“时效取得”和在“时效”名义下传到现在的法律学原则。最古代罗马法上有一条规定:凡是曾被不间断地持有一定时期的商品即成为占有人的财产。占有的期间一般很短促,一年或两年,根据商品的性质而定。但是现代法学家对时效的看法,先是嫌恶,后是勉强赞成,这种嫌弃很可能是受到寺院法的影响,后者认为即使他们的特权长期不用,也不能就此被认为是消失了。很多经院法学家认为,无论你实际立法如何变动,凡是一种权利,即使长期被忽视,实际上不可毁灭。而古罗马的惯例是对某些丧失了一两年所有权的人,直接剥夺其所有权。时效取得的条件是善意取得,以及转移的程序是法律承认的。(这里讲了英国财产法史和罗马财产法史的相似之处。永佃权的发展,双重所有权特点,这些都可能是封建蛮族君主抄袭的例子。永佃权就是把土地以一定租金,在某个条件下永久租给一个佃农,是意大利官吏的发明。)卢梭对“契约”和“强行法”之间的历史关系一无所知,他提出“一切法律源自契约”的理论,目的只是满足他们的尝试,要把所有法律学归因于一个一致渊源的纯理论,同时规避主张“强行法”来自神授的学理。用我们自己时代的道德观念来评价其他时代的人们,其错误正如假定现代社会机器中的每一个轮子、每一只螺钉在比较原始的社会中都有其相对物的那样错误。在用现代风格写成的历史著作中,这类印象繁衍很广,并且都很巧妙地掩盖着它们自己;但是我在法律学领域也发现了它们的痕迹,如孟德斯鸠对其“波斯人信礼”中有关“穴居人”的小寓言的颂扬,认为穴居人因为系统地破坏其契约,因而全部遭受灭亡,孟德斯鸠从而认为一个社会必须给予契约或合意一种神圣性,否则就不可能结合在一起,但是这种推论是一个严重错误。事实是穴居人从未意识到契约的责任和义务,却建立起强大的国家。在原始社会组织中,个人不为自己设定权利义务,他所应该遵守的规则,首先来自出生的场所,其次来自户主的强行命令。这样的制度很少有契约活动的余地。同一家族成员之间完全不能互相缔结契约,家族对之可以置之不理,而家族之间的契约则需要很多繁文缛节来发生义务。由于一个人对于另一个人的话加以信赖而产生的积极义务,是进步文明最迟缓的胜利品之一。无论是“古代”或是任何其他证据,都没有告诉我们存在一种毫无“契约”概念的社会。这种概念在最初时是很原始的,在原始记录中我们注意到,使我们实践一个允约的习性还没有完全发展,种种罪恶昭彰不信不义的行为常被提到,竟毫无非难,有时反而加以赞许。例如在荷马文学中,优列席士的欺诈狡猾,好像是和纳斯陀的智慧,海克托的坚韧是同等地位的美德。古代法特别使我看到粗糙形式和成熟形式的契约有着很远的距离。法律对于强迫履约并不干预,使法律动用制裁武器的,不是允约,而是有庄严仪式的允约。仪式甚至比允约更加重要,因为成熟的法律学着重于仔细分析提供一个特定的口头同意的心理条件,而在古代法中则侧重于附在仪式上的言语和动作。如果一个形式被遗漏了或用错了,契约就不能强行,但如果所有的仪式都正确,则即使允约是在威胁和欺骗下做出的,也不影响其效力。这样一种一种古代的看法,转变为一个契约的熟习观念,其转化过过程显而易见。起初,仪式中有一个或两个步骤省略了;后来其他的也简化了或者在某种条件下忽略了;最后,少数殊契约从其他契约中分离出来,准许不经过任何仪式而缔结约定,这都是社会交往活动所依靠的条件。心头的约定从繁文缛节中迟缓但是显著地分离出来,并且逐渐成为法学专家兴趣集中的唯一要素。这种心头约定通过外界行为而表示,罗马人称之为“合约”(Pack)或协议(Convention),当协议一度视为契约的核心时,就使得法律学中契约逐渐和其形式和仪式的外壳脱离。在这以后,形式只为了要保证真实性和谨慎细心时才被保留。契约的观念被重吸收在合约当中了。这是非常有启发性的,在法律的初期,用来表示契约的名词是“耐克逊”(nexi),在一个契约合意下的人们由一个强有力的约束联结在一起,这个观念一直持续着,直到最后罗马的契约法律学。从拉丁考古学传下来的定义,认为耐克逊是每一种用铜片和衡具的交易,是:曼企帕地荷”的著名附属物,而后者是一种“让与”,因此发现,在古代法上,“让与”的概念和“契约”的概念是不分的,而在法律哲学上二者截然不同。法律变化所经历的变更似乎是一种一般到特殊的变更,古代的概念到现代的概念处于一种专门化的过程当中。一个古代的法律概念相当于不仅一个甚至几个现代概念。次要的概念逐渐被解脱出来,旧的一般的名称正为特别的名称所代替。旧的一般概念并没有被遗忘,但它已不再包括它起初包括的一种或几种观点。例如祖先所行使的权力,不论是对家族还是对物质财产——牛羊、妻女——行使的统统是一样的manus能表示各种不同程度的权利,但当罗马法稍稍改进,各种名称和观念都专门化了。后来,契约的观念也从让与的观念中分离了出来,当耐克逊的目的在于转移财产是,他就多了一个名称,叫“曼企帕地荷”(manciPium)。为什么一个法律概念会长期包括几个概念?因为原始社会中,往往在人们有机会注意或者给予适当名称之前,法律的实践就已经发生了变化。可能耐克逊本意仅仅是在财产转移过程中的庄严仪式,但是后来其意思包括进了对子女的权力,但是人们并没有察觉到明显的需要去改变它的名称。遗嘱本来只是财产转移的一种方式,后来被区别对待,让遗嘱中除了本人的意思不需要别的一切内容。耐克逊本来是一种让与,但是让与有复杂的过程,不能一边卖了东西另一边不付钱,但是这种情况一旦出现,那么就在债务人那里形成一种义务,最后渐渐发展出契约的概念。……罗马法学家认为,一个合约是两个人相互同意的极端产物,它显然不足以构成契约,它最后是否构成契约,要看法律是否加一个债上去,一个契约是一个合约加上一个债,否则合约就是空虚的。而债被罗马法学家定义为“应负担履行义务的法锁”。“债”是法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链,作为某种自愿行为的后果,凡引起债的效果的行为,主要是那些归类在“契约”和“侵权”、“合意”和“损害”等题目下的行为;但是有许多其他行为造成类似后果的,却不能包括在一种切确分类中。应当注意,行为并不是由于任何道德上的必要而使它自己负债的,这是由法律根据其权力附加上去的,因为市民法的现代解释者有时提出了一个不同的学理,并以他们的道德或形而上学理论来支持。法锁的意象沾染了罗马契约和侵权法律的每一个部分。法律把各当事人拘束在一起,锁链只有通过称为清偿(solutio)的程序才能解除。债既包括权利,也表示义务。罗马契约法根据完成契约的手续,以及历史上的顺序,把契约分为四类:口头契约,文书契约,要物契约(一旦送达,债即产生,这是第一次把道德上的考虑作为法律的约束,部分履行约定的人们不能就形式上的缺陷而否认它,这相反于过去仪式重于合意的传统)和诺成契约(包括委任、受托、代理、合伙、买卖及租赁;特点是从合约中产生契约是无需任何手续,诺成即consensus,所有现代的契约概念都从它发轫,它把人的心理状态作为契约唯一重要的证据)。这些手续是从合意到契约的必要中间过程,它是吸引“债”的中间阶段。口头契约是以一问一答的形式进行的耐克逊,最后要用一句总结的话来确认契约生效。罗马法律学的进步可以作为人类法制史进步的参照。原始契约论最高的地位,正如Whewell博士说的,只是表示道德真理的一种方便形式。(这里讲述了罗马法对道德哲学道德神学谱系的影响)嚣俄•格罗休斯,“战争与和平法规论”所代表的学派和罗马天主教会的诡辩学派非常不同。前者几乎都是宗教改革的信徒。格罗休斯的著作每一页都涉及到伦理问题,但是却不是道德哲学专著,因为它是决定自然法的一个尝试。格罗休斯自己也承认罗马法律学的格言说,有些已知的现实法应该认为是自然法的一部分。因此格罗休斯体系和自然法是紧密结合的,因此经常使用罗马法中的专门术语,其说服力如果不了解罗马法,是很难被理解的。诡辩学派则试图区分可赦之罪和不可赦之罪,来为罗马教会辩护,反击基督新教,但是它后来脱离了道德常识,被大众的良心埋葬了。在自然科学之外看,没有一门知识会像形而上学那样受罗马法影响如此之少的。因为,有关形而上学主题的讨论始终是用希腊文进行的,最初是用纯粹希腊文,后来是用特意用来表现希腊概念的拉丁方言。现代语言只有在采用拉丁方言或者在模仿了原来在其结构上所用的程序之后,才能适合于形而上学的研究。现代形而上学论文中的常用语的来源是亚里士多德的拉丁译文,其中翻译者的计划是要从拉丁字根上重新创造一套相当于希腊哲学观念辞句的成语。这个过程中罗马法极少产生影响。……在纯理论中,一个事实令人震惊,即凡是用希腊语言的人民从来没有严重感觉到自由意志和必然性的大问题,也就是,用希腊语讲话的所有人和社会都没有显示出产生一种法律哲学的最小能力。下一个问题是,法律学究竟有没有被用来作为通过它而观察神学上各个原则的媒介?法律学有没有提供一种特殊的言语和推理方式,或者解决生活问题的特殊方法,来为神学的纯理论开辟新的通道而得到扩展?神学家们都一致同意,基督教会最古老的语言就是希腊语,而它最初所从事的各种问题是那些希腊哲学在其后期形式中为它们开辟了道路的问题。人类从中获得从事于深奥争论,例如神人关系,神性等问题手段的唯一文字和观念宝库,是希腊形而上学文献。拉丁语以及贫乏的拉丁哲学不足以胜任这些讨论,因此帝国中西部操拉丁语的各省对于东方额争论就不加审查而采用了。东方和西方争论着完全不同的问题,有完全不同的神学体系。我敢说,二者的不同主要是因为,当神学理论从西方转移到东方,它从希腊的形而上学氛围转移到了罗马法的气氛中,在这些争论变得重要之前的几个世纪,罗马人的精神活动完全沉浸在法律学上。第十章:侵权和犯罪的早期史条顿法典包括我们央格鲁撒克逊法典在内,是流传到我们手里唯一的古代世俗法律。……所有已知的古代法的搜集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中,民事部分的法律比刑事部分范围要狭小的多。只有在十二铜表法中,它的民事法律才像现代的先例。可以这样说,法典越古老,它的刑事立法就越详细、越完备。所有文明制度都会区分犯罪(climina)和不法行为(delicta),古代社会的刑法不是犯罪法;而是“不法行为”法,或“侵权行为”法,被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼,如果胜诉,那么就可以取得金钱形式的损害补偿。罗马法承认的不法行为居然包括现在认为的许多犯罪内容,即盗窃罪、甚至诽谤,强盗都是不法行为,可以以金钱偿债。日耳曼部落的统一法律中对杀人罪也有庞大的金钱赔偿制度,轻微损害亦然。在原始的法律学中,侵权行为被大量扩大了。但它也处罚罪过,例如渎神,通奸,谋杀。对于对国家的犯罪行为,法院的干涉很少出于国家受到了损害这个观念,因为在原来的司法实践中,他所采用的程序,主要是模仿私人生活中可能要做的一系列行为,即人们在生活中发生了争执,但在后来不得不把他们的争执提交和解。高级官吏谨慎地效仿着临时被召唤来的一个私人公断者的态度。尤其表现在最古的司法程序是罗马人的“誓金法律诉讼”-----“你的权利主张没有根据,我愿以誓金决胜负”。这是每一个古罗马诉讼的必要的开端,这似乎就是一个戏剧化的 “公道的起源”。古代法律在决定赔偿损害时,他们以在该案件的情况下一个被害人可能要采取报复的程度作为他们的指南。这就说明了为什么古代法律对于现行犯和犯罪后不久被逮捕的犯人以及很久以后才被逮捕的犯人处以很不同的刑法。十二铜表法把盗窃罪分为“显然的”和“非显然的”,前者是指在行窃的屋子里被捕的人或是携带赃物向安全所逃避中被捕的人,如果是奴隶判处死刑,自由人则判为变成奴隶;后者是指其他情况下被捕的人,这一类罪人,只要求双倍奉还盗窃的价值。后来,前者因为太严酷,被改为四倍罚金。古代立法者肯定认为,如果让被害财产的人自己处理,盛怒之下的惩罚肯定比很久以后的惩罚要重,因此他所满意的刑罚根据时间有所不同。(我:和追求善的道德并无关系,来自一种天然钟情)我们今日的法律就倾向于对惩罚问题不在现实上规定,而交给陪审团,而且元首有特赦权。奇怪的是,原始人很受这个困扰,他们完全确信被害人的冲动是有权报复的正当标准,并模仿他们的感情升降来确定量刑标准。(这里讲了犯罪法史的进步,……后来不再是对国家犯罪发生时,才被委派,而是在有可能发生时,就已经具有一般的、虽然是暂时的审判权,这已经很接近一种正规的法律学。最后,到了前149年,古尔潘尼斯•披梭实行了所谓的“古尔潘尼亚贪污律”的制定法,形成了一个永久审问处,从此就诞生了一个正规的犯罪司法机关。审问处依附于民会。有一段时期,罗马法企图废除死刑,这样的话,人们的热情就没有适当的出口,被罪恶昭彰地滥用,它引起了“公敌宣言”恐怖时期,导致了罗马人民执政能力的衰败和罗马自由的毁灭。审问处有许多个,每一个都有特许审判的罪行的种类,但是很多种类的划分都是任意的,例如伪证、割伤和毒杀被归类在一起,是因为它们的审判权在同一个永久委员会,而且这种归类影响了当地的方言。)随着自由共和国记忆的消退,国王不断扩大了他的审判权,元老院的审判权被转移给帝国枢密院,皇帝委派的高级官吏那里。从此,人们就熟习君主是一切公道的来源的学理,是一切美德的受托人,而这其实是帝国集权的结果。而在居住于西欧的几乎所有民族的原始法律中都有这样的迹象,即犯罪的处罚属于自由人的议会。后来由于教会和王权的影响,都产生了变化。孙嘉辰 2015.9.20

精彩短评 (总计101条)

  •     如同人类的进化一样,法律也是有其发展进化的过程。梅因在古代法中以进化论的形式解读了法律的演进过程,并陈述了新颖的历史法观。
  •     希望速度不断提升
  •     第二遍。。。怎么每次第一遍我没好好看的书过个一年半载就得补回来呢。。。真心值得好好看,但是这个翻译。。。
  •     翻译不敢恭维。
  •     能不能来个人重新翻译一遍…
  •     历史法学派著作,前五章总论,后五章分别细述遗嘱、财产、契约、侵权和犯罪。第五章结尾处提出了全书最提纲挈领亦是最著名的论点:所有的进步的社会运动是一个“身份到契约”的运动。全书侧重于罗马法,对罗马法所知甚少,因此共鸣不多。
  •     曾极大的影响了陶希圣和瞿同祖,何兆武的《苇草集》有专文评论
  •     最大的感触就是,求英文原版
  •     读过伯尔曼的《法律与革命》后,再读这本书还是相当轻松愉快的。现在读继承法也产生了深深的兴趣咯,对于外国法律史的好奇直接秒杀中国法律史。
  •     求YY高分飘过_(:з」∠)_
  •     梅因想将英国学界对罗马法认知之不足予以纠正,提出罗马社会之父权结构,反对社会契约等论证。
  •     进步社会的运动是一个从身份到契约的过程~
  •     第一次读古代法是本科的时候,相对于其它西方法理学的经典,古代法总给我一种很接地气的感觉。但几年后却很难回忆起书中的内容,应该是自己的修为不够,导致当时理解不深。近日毕业论文进入尾声,却一直未能找到最后一部分的精气,前日看吕思勉先生的先秦史,被其娴熟的驾驭史料的功夫深深蛰伏,也受到一些启发,惊喜之余,总觉很多观点虽然巧妙,但不敢擅用。今日信手翻阅蒙尘已久的古代法,顿觉想说的都被梅因说遍了!无论中西,原始的社会都是一样的,从人类的起源到社会、国家的形成都有很高相似性。这无疑预示着,我的论文将在贯通中西的盛景中完美谢幕!
  •      本书的主要目的,在扼要地说明反映于“古代法”中的人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系。如果没有像罗马法那样的一套法律,本文中企图进行的研究,多数将不能有丝毫希望达到有用的结果。
  •     : D950.9/4968-1
  •     很不错
  •     梅因的代表作。喜欢法学的人应该一读,喜欢历史的人也应一读,两者都喜欢的人更应一读。
  •     读的让我想吐血
  •     外国法制史的经典书籍,对于学习罗马法非常有帮助
  •     对这个版本的翻译感到绝望了。
  •     很喜欢这本书,把法律的发展脉络给厘清了,又加上了史料,很具阅读性。强烈推荐
  •     梅因提供了认识法学的一个新角度。
  •     还是前五章比较能看懂
  •     书很好,就是翻译太烂啦!
  •     研究人员必读,这个版本的是经典。
  •     对于想要研究东西方法律的学者来说,这本书值得去仔细阅读。
  •     要认真读懂这本书的每段论述不是件容易的事情,不过作者对于基本法律制度源流的钻研及所谓的流行看法的质疑之学术精神却足以令每个读者感同身受,相较而言,本书的具体内容以及作者提出的“身份到契约”等著名命题倒是次要的。只是,沈景一任译者的商务版得实在算不上佳作,期待有更好的译本出现。
  •     非常好的一本书,感悟良多!
  •     梅因有一句所谓的名言,常为学者所引用:“一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知道。大凡半开化的国家,民法少而刑法多,进化的国家,民法多而刑法少。”本人最近精读梅因《古代法》(中国社会科学院出版社,高敏 瞿慧虹 译),未能发现此“名言”,在网上搜索得知此名言出自《古代法》(商务印书馆1959年版 沈一景 译)书前的一页“小引”,于是又迫不及待买来商务印书馆出版的古代法想作为收藏,但本人找遍本书“小引”,仍未能发现此“名言”的身影,疑惑之余,再次上网搜索,搜到一篇名为《罗马法中的刑法与惩罚法——从的误译说起》的文章,此文开篇立意揭示出所谓“名言”乃为李祖萌先生所引述,且是李老先生为了批驳的需要故意曲解梅因的原意。本人方才茅塞顿开。现将两个译本中梅因关于这段的原文附于此,以兹佐证。“但大体而论,所有已知的古代法的收集都有一个共同的特点使它们和成熟的法律学制度显然不同。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中,民事部分的法律比刑事部分范围要狭小得多。德累科法典处血刑的传统,似乎表明它也有同样的特点。只有在‘十二铜表法’(这是一个具有伟大法律天才和一个温良风俗的社会的产物 )中,它的民事法律才有些象其现代的先例 ,但是损害救济方式所占的地位,虽然不是异常巨大,但却是相当大的。我以为可以这样说,法典愈古老,它的刑事立法就愈详细、愈完”(《古代法》商务印书馆1959年版 沈一景 译,235页)。 “但是总体而论,所有已知的所收集的古代法都有一个共同的特征,使它们明显的不同于已经成熟的法律。最显著的差别在于刑法和民法所占的比重。在日耳曼法典中,与法律的刑事部分相比法律民事部分的范围要狭小得多。德拉古法典中规定判处残酷刑罚的传统,似乎表明它也具有同样的特征。唯独在一个具有伟大法律天才的社会所创造的《十二铜表法’》中,以一种温和的方式,民事法律才有些像现代的先例:但是损害救济模式所占的相关地位,尽管不是异常巨大,也似乎是相当大的。”如此看来,我认为可以这样说,法典愈古老,它的刑事立法就愈完整、愈详细。(《古代法》中国社会科学院出版社,高敏 瞿慧虹 译,281页)。”无需讳言,翻译是件非常艰辛的事,不仅需要解决语言上的障碍,还需要对原著的知识背景有所了解,但凡翻译罗马法的学者,多半毕业于意大利的法学院,如费安玲教授、黄风教授、周楠教授。西谚有 “译者即背叛者 ”,虽难免有夸张之处但也不无道理,在今天看来可以这样理解,翻译者在原作者作品上加上了自己的创作,不然知识产权法中也不会将翻译作品的著作权授予翻译者了。纵然此所谓“名言”并非梅因所说,学者们也不必遗憾,因为一个真正的永恒的真理性名言确实出于梅因之口:“所有进步社会的运动到这里为止,都是一个'从身份到契约'的运动。”这个论断从它产生之时起到今天看来确是正确的,因为没有哪个运动是从“契约到身份”发展的。梅因的古代法可谓字字珠玉,本人将它归于散文类的法学著作,幸而本人在阅读之前已看过周楠老先生的《罗马法原论》和优士丁尼的《法学阶梯》,再看《古代法》之时才可避免“举步维艰”的尴尬,即便如此仍有许多地方由于懒散敷衍而过没有细加思索,如此还应看个二三遍才好。古代罗马法是以宗亲为纽带的家族为基础,正如梅因所言“对家族中的其他个人而言,家庭的法律才是他们的行为准则,家长才是立法者。”整个国家被分为一个个的团体,每个团体又是一个个的家族,家族中又是一个个的家庭,在这里契约没有存在的余地,到罗马后期,家族解体,个人从家族从“跳脱”出来,契约成了调整人行为的主要方式,与此同时,整个罗马社会也开始发展起来。尽管梅因在其《古代法》中对不少法学家的评论有偏颇之处,如对孟德斯鸠的《论法的精神》的批判,甚至对英国著名学者边沁的观点给予极大的蔑视,但不可否认,这本书仍然是学法学之人必读的经典,正如喀莱顿· 垦卜 ·亚伦 在《古代法》的“小引 ”所谈到的那样“如果说现代历史法律学是随着这本书的出现而出生,也不能谓言之过甚。”
  •     书不错,我们这几天(三亚)刮台风,搞的书不好了。我去拿快递的时候都看见包装烂了,书露出来了...给哭了。。。。不错,梅因写的就是好
  •     法学著作经典中的经典,不仅是英美法中的权威,从事法学研究亦有裨益,这是一本法学人士必备的案头书,工具书,必读书。
  •     站在历史的角度看法律:一场从身份到契约的运动
  •     且读且珍惜 #我只是在浏览#法学真是无聊得很
  •     此书又是商务没有责任心的表现,只顾着涨书价,一些最简单的修订工作都不做,就这样把名著给糟蹋了。
  •     不错的商品,虽然快递晚了,不过客服态度还是很不错的
  •     好吧我没咋读懂
  •     最近搞活动,只要有打折或者优惠,马上买
  •     基础理论解读
  •     历史法学的经典,不用多说了,觉得该看看英文版的
  •     好的翻译或许会减少一点阅读障碍啊,看到头疼。本不应该是一本翻翻就过去的书…
  •     还没看,老师推荐过,本人是学法学的。很多文章引用过本书,经典!商务的这个类型我已经买了不少,翻译质量啊,纸质啊都不错!
  •     对社会转变的观察和概括很经典
  •     大致翻看了一下,质量不错。商务书馆的书,翻译应该也是没什么问题,对于普通读者来说。这本书是我想买很久了的。法哲学类的。个人觉得有点偏向自然法学派
  •     好的法学书
  •     欧洲从中世纪到近代的家庭与国家的变革。人由家庭中解放出来,变成自由逐利的现代人。
  •     非常推荐阅读,尤其是学习外国法制史的入门参考资料
  •     再顶当当 再顶商务 是本好书 值得买
  •     书写得非常好,法律人必读
  •     法律是如何形成的,这是个谜,需要无穷无尽的想象力。
  •     所有进步社会的运动,到此处为止,都是由身分到契约的运动。
  •     20年前上大学前那个暑假买的书,终于在新学期开学前读完了,了了一笔书债。虽然略微晦涩,翻译也有点问题,但无论如何配得上经典二字。
  •     充分词源学探讨法律史和自然法
  •     无论学习法史还是法理,这本书都是经典。从身份到契约,梅因从揭示法治的内涵变化。并且书本身也是物美价廉。
  •     很经典的一本书,以前就看过,现在重温了下,还是认为是经典之作!
  •     翻译看得好辛苦
  •     梅大师是踏踏实实做事的人,然后在书里吐槽了一下当时的公知。
  •     相比伯尔曼的《法律与宗教》,这本太枯燥了,一点也不好看,大致浏览了一遍。除了“从身份到契约”的运动,其它什么也没记住。就连这句话,也是早就知道的。
  •     早期经典,从身份到契约影响太大,以至于遮盖了太多其他面相。
  •     梅因的真知灼见不仅在于指出“身份到契约”的转变,指出古代社会家族整体作为法人的事实,更在于他扎实的历史考据和历史主义的研究方法。在对当时学界一些流行观点的反驳中,梅因身体力行,展示了如何从史料而不是主观臆测出发,在尽可能还原历史语境的情况下,对现象给出合理的解释。
  •     影响意义深远,不过有点枯燥。
  •     历史法学,除了萨维尼就是梅因的这本书了,了解法的起源,一起历史上的法~
  •     有些说法还是过时了。人名翻译不是通行的,把ae印成æ简直不能忍。
  •     经典,囤货中。
  •     所有研究和从事法律工作的人员,都不可绕过的一本书,本人读后真的很震撼,这本书很给力!!
  •     法律史不可跳过的书
  •      本书具有独特的写作目的,为了深入探究西方文明的渊源与演进,促进中西文化交流,反映改革开放30年来我国学界对西方文明的全新视角,展示伴随改革开放成长起来的一代学人对西学的重新审视与诠释
  •     不错的一本书!值得一读.找了很久才找到
  •     汉译经典果然是很经典,这本书的写作时间,尽管已经过去几百年了,但其中的内容与思想并没有过时!
  •     翻译时间久远,出现“真的”就跳戏。
  •     老师一直推荐这本书,很不错,看完了,很受益...
  •     古代法这本书,我从十年前就到杭州的各大法律书店、新华书店去找了,一直买不到,今年终于买到了,相当不错的一本书,对法律有兴趣的同学都应该读一读。
  •     对于一个非专业人士来说,理解起来困难并且不觉得有甚收获……
  •     不知道是译本的问题,还是我专业知识太不够硬,很难读
  •     希望更多的人阅读经典,也希望书的价格能再降一点,让更多的人都分享。
  •     好书推荐,大家共享。
  •     理解外法史要读一读的,但是这种欧美大长句的翻译对于我真的很吃力啊,导致看完也记不住…
  •     法律人必读的经典
  •     再读一遍,理解他的所谓身份到契约中的契约到底指的是什么。
  •     同对这个版本的翻译绝望了……
  •     外法史的必读之作
  •     老可的《拼的是现在,比的是将来》严重严重推荐。
  •     从身份到契约,如此经典,每个法律人都会为之激动的,经典的力量,无需多言。
  •     法科学生一定要读一读这本书,这是基础读物,必读书目
  •     法社会学不熟,瞎买来看着玩。虽然很经典。
  •     法律学人必备书目之一
  •     半个世纪前的翻译需要更新了。
  •     梅因大大我只有跪舔的份。
  •     法学经典
  •     研究法律、政治学的必读书目,对于公民身份和近代民族国家的研究很有帮助。
  •     对于一个法学刚入门的人来说太艰深了,不过大师的东西就算不能完全读懂也是能感受到经典的力量的。
  •     经典书,买了慢慢读。
  •     十几年分三个时段读过三遍。四星是给作者的,翻译有些晦涩,也有瑕疵,建议对照英文版。
  •     结合《古代城邦》一起读 还有柏拉图的《法义》
  •     这个商品不错。对于学习法史帮助很大!!!!赞
  •     没有人能违背其意愿而被保留在共同所有制中。
  •     经典著作,学法律的都应该买一本来读。收藏了。
  •     学习民法必读的一本书
  •     这翻译真要命
  •     梅因想将当时英国学界对罗马法认知不足予以纠正,提出罗马社会父权结构,反对社会契约等论证。
  •     五体投地
  •     一本很有价值的书~~!喜欢~!
 

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