《刑事辩护的技术与伦理》章节试读

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第97页

97-就是典型例子,一 不留神将有利于犯罪嫌疑人的事实开示给侦查人员,无罪的决定性 根据就可能丧失了。
97-*对有利的事实保持沉默
99-犯罪嫌疑人 的不在现场证明,在必然被起诉的案件中,不在现场的证据在被起 诉之前不能开示。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第116页

"同时受理必要说" (不是允许而是必要)是共犯 案件应当选择的辩护方法。
118-－犯罪嫌疑人之间反目为仇,侦查人员渔翁得利。
119-－共犯人为什么会背摄自己以前的朋友,坚持虚构的事实?这是 因为,如果其他共犯人( A) 的刑事责任越重,某一共犯人 (B) 的刑事 责任就会越轻。真实的事实是, B 是主犯, A 是从犯,但如果变成 A 是主犯而 B 是在 A 指挥下实施犯罪的从犯,那么 B 的刑事责任就必 然很轻(责任转嫁)。如果真实情况是 B 单独实施了犯罪,但如果变 成 B 和 A 一起实施了犯罪,而且 A 是主犯, B 是从犯,那么显然 B 的刑事责任就变轻了(牵扯责任 )。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第178页 - 书面审，连续审

178-－有地日本人和外同人相比对‘文字'的感觉是有差异的。日本 人是‘用眼睛看的人, ( Augenmensch) ,他们重视把文字作为交流的 手段,而欧美人是‘用耳朵听的人, (Ohrenmensch) ,他们习惯用耳朵 听到的东西进行交流。
进一步说,日本的法官以及其他司法人员,他们认为法庭这个 地方并不是查明真实的地方。人们向对方说出真实的场合,只有两 个人的场合,人们说真心话时并不适宜在法庭这种公开的场所,在 这个场所说话会顾忌方方面面的情况,他们只是各抒己见而已。所 谓法庭,只不过是让人们说自己想说的话的仪式,因此只能通过此 后的静静地阅读笔录文书才能获得真实。
180-－在日本,审判是跳跃式进行的 证据调奄结束后到宣告结果之 间,需要相当长的时间。如果仅仅依靠审判中的记忆,这种跳跃式 的审判是不能完成的。而连接两者的是笔录。而且,在证据调查结 束后到宣告判决结果的期间,我们的法官在自己的办公室调查实质性的证据。
182-－陪审制不承认陪审员和法官之间的争论,这种制度在陪审员和 法官之间设置了-条不可逾越的鸿沟,陪审员的意见被法官阻断 了,他们也不信任法官。其结果是,法官并不受陪审员的影响 J 陪 审制是把陪审员和法官同定下来的制度。
参审制由参审员和法官→起参加讨论,参审员和法官之间没有 鸿沟。其结果是,参审员经常向法官学习,而重要的是法官对参审 员产生影响,他们是互动的。由于法官对参审员有影响,因此参审 制是信赖法官的制度,参审员也对法官产生影响* ,我们期待建立
刑事裁判中的认定事实,是在法庭上进行还是在法官办公室进 行?
以前,日本的刑事裁判认定事实是在法官办公室进行的以 往的刑事裁判就是在这个前提下适用的。日本刑事裁判的显著特 征之画,是"程序变更的恒定化"。对无罪有争议的案件,从开始到 最后都由同-名法官裁决的案件很少,几乎毫不例外地都会变更程 序。但是,通过更新程序,参与案件处理的法官只能通过阅读案卷 笔录来了解证据调查的结果。用戏剧来打比方,这就像观看共四幕 的戏剧,而前兰幕仅读剧本,只观看第四幕。而最高法院和高等法 院对四幕戏剧全部都只读剧本,然后对戏剧演出的情况进行评论。 对演出都不能这样评论,但对人命关天的刑事裁判却可以。有时就 这样作出了死刑判决 。但是,重要的场面并不仅限于第四幕。有时 在第三幕以前重要的证据调查就结束了。重要的证人是什么长相、 什么体态、用什么态度、在什么时机回答问题的,这些在案卷中是怎 么也看不出来的。对于影像、声音、文字来说,只要查看一下它们各 自在电脑中作为信息数据的字节数,谁都能明白三者的优劣顺序。 依据文字化的信息或者文书,很难判断甚至有时是不可能判断什么是真实的。但是,直至今日日本的刑事裁判就不是以影视剧的形 式,甚至也不是以声音广播的形式,而是以文字小说的形式进行的。
这样的裁判,就连辩护人也没有任何疑问,不是对听到了被告 人最初倾述自己无罪的法官进行劝导,而是专心地将询问证人的内 容记录作为"阅读后可以形成心证"的内容*围绕第四幕转一圈, 才意识到法官。有时观看第四幕的审判长感到不安时,最后的手段 就是替换审判长延长裁判,这是最后的计策,也是刑事辩护的技术。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第127页 - 《暗无天日》

*(暗无天日》 介绍《暗无天日》的文章有,山口昌子影片简介:暗
无天日载《刑事辩护~2000年第24号,第137页O 另外, 在互联网上也可以下载。
笔者出生于 1948 年,当时笔者还是小学生,父亲带笔者看了 《暗无天日},从那时起笔者才知道最后真正获胜的场所是刑事法 庭。正是这部电影《暗无天日》才使笔者下定决心当一名刑事辩护 人。不过,在儿童时代无数次梦见犯罪的场景也是很痛苦的。
后来笔者又看了几次《暗无天日》录像。检察官断言没有犯罪 事实的 A 就是犯人,法官对 A 坦然地作出死刑判决,与他们相比,笔 者就是如文字表述的恶魔代言人。前面也谈到,刑事辩护人有时有 义务担任魔鬼代言人的角色(参见本书第 8 页)。八海案件的 Y 律 师也不得不扮演恶魔的代理人(他只能这样,但他依然负有消极的 真实义务)。但是,检察官、法官与这种窘境没有关系,他们不会成 为恶魔的代言人严9J但非常遗憾的是,在《暗无天日》中真实的代表 是 A 等被告人的律师,而不是检察官和法官。
1957 年 10 月 15 日作出了第二次上告审判决,认定第一次有罪 判决中存在重大事实认定错误,这个判决是在正木律师担任该案的 辩护后四个年头作出的。而最高法院作出的第三次上告审判决则 是 1968 年 10 月 25 日,这个期间经历了 11 年。
132-－"刑事辩护人有时不得不用自己的职业当赌注"这句话,就是正 木律师通过"无头尸案件"、"八海案件"、"丸正案件"等案件的辩护 概括出的刑事辩护的精髓,并将此传授给学习法学的学生们 。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第137页

二、侦查辩护与庭审辩护
(一)作为防御手段的刑事辩护
防御 (defense) 一般是指,被动地 对应攻击( offense) * ,
138-－(二)侦查与审判
审判是对侦查进行重新审查 h 相反,侦查也必须是经得起审 判的详细审查。
141-－也就是说,对于同样的事实,侦查的任务是收集证明不确定事 实的证据;审判的任务是推敲证明已确定事实的证据。
如果其中再加上辩护的机能,从辩护对抗的角度来看,刻画案 件轮廓的是侦查;不让案件走形的是审判。
因此,在侦查阶段,事实还没有确定下来,重视实质(事实)比重 视形式(法律)更加重要;在审判阶段,事实基本确定下来了,重视形 式(法律)比重视实质(事实)更为重要。侦查是非格式化的,而审判 是格式化的。
担任侦查工作的人是警察,他们不是法律工作者;担任审判任 务的是法律专家、是法官。丹治初彦律师把侦查辩护比喻为"体力 活",〔 l 〕侦查活动刻画出案件的轮廓,这项工作不需要用大脑而是用 脚完成的。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第108页 - 《丛林中》

在一个叫若狭的地方,官府的武士金泽武弘 (26 岁)和他的妻子 金泽真砂(1 9 岁)从京都出发向若狭方向行进,在途中经过一片茂密 的山林,不幸遇上了叫多囊丸的强盗。第二天早晨,在树丛中发现 了金泽武弘的尸体,胸部有被锐器刺的刀伤 ι
不久,多囊丸被抓住了,他供述说:我把男人捆绑在树上,抢走了女人;那个女人说在两个男人面前受侮辱,还不如死了,哪个男人要是活下来,就把我带走吧我想让这个女人给我当老婆,于是 就想把那个男的杀掉,但我不想用卑劣的杀人方法,就给那个男的 解开了绳子,最后用长刀把他杀了 O
那个女人(金泽真砂)到了清水寺,在观音菩萨面前忏悔时说, 我被强盗强暴后,丈夫(金泽武弘)侮辱我并说"我杀了你!"我就用 短刀捅进丈夫的胸部,后来我自己也想死但没死了。
但是,金泽武弘(的幽灵)借用巫婆之口说,妻子(真砂)被强盗 (多囊丸)强暴后,她对强盗说他(武弘)如果活着,我就不能和你 在一起,你把他杀了吧强盗一脚把妻子踢倒在地,自言自语地说, "这个女人,我是杀了她,还是救她?"妻子跑了,强盗把我身上的绳 子砍断后也跑了,我用掉在地上的刀刺进自己的胸膛,后来不知道 是谁偷偷地把刀拔了出去。
这是芥川龙之介的小说《丛林中》 *中描写的场景。现在"丛林 中"一词比喻"相关人员的说法不一致,真相难以分清"[{广辞苑》 (第 3 版) ]。强盗(多囊丸)、妻子(真砂)、丈夫(武弘)都分别承认自己是"犯人都没有把责任推给别人,法律工作者对这种情况应 当如何评价?
111－－－－*自白的任意性和可信性 关于自白的任意性和可信性,前者是证据能力的问
题,后者是证明力的问题,两者不是同一层次的问题。但 是,这个问题并不是说有没有人进行虚假白白的问题,而 是说如果自白是虚假的,那么就可能存在受到侦查人员强 迫的问题,因此任意性与可信性是密切相关的。在裁判员 制度之下,判断自白的任意性相当于法官"关于诉讼程序 的判断事项 "。《裁判员法》第 6 条第 2 款第 2 项) ,后者的 判断只有法官在合议时才能进行。不过,自白的任意性判 断与可信性判断是在一起进行的,在现实中当然裁判员也 参与判断 。 现在,《裁判员法》第 60 条也接受了这一点。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第68页

68-值班律师来到警察局，当因贩毒被逮捕的暴力团成员委托说请马上给暴力团事务所打电话，告诉他们我被捕了辩护人不必当即否定，但可以用漫不经心的语调拒绝说真对不起，律师不能接受可能隐藏证据的人的委托"。
69-对于精神科医生来说，问诊时使用的"语言"就是一把手术刀，也是药物;同样，对于律师来说，会见时使用的"语言"就是武器。辩护人应当如何运用语言来实现会见的目的，这是需要研究的问题。
75-。在被囚禁的犯罪嫌疑人与律师之间，律师费用是一道高墙*O "律师就是为了赚钱。你想过没有，律师向你耍了多少钱?侦查的期间越长，获利的是律师，而不是你。"
83-在日本，犯罪嫌疑人即使行使沉默权，也不能中止讯问。
91-检察官不讯问犯罪嫌疑人就提起公诉是不可想象的。
93-案件一旦被起诉，检察官所关注的问题只是怎样证明有罪，而不关心被告人的无罪主张。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第194页 - 四大死刑案件

194-－平野龙一的论文写于 1985 年.回顾一下当时的情况,最高 法院的 1975 年白鸟案件裁定和 1976 年财山川案件裁定, 1976 年弘 前案件、加藤案件、米谷案件, 1979 年的财田川案件 、免田案件、松 山案件, 1980 年的梅田案件, 1983 年的松山等案件的再审,这些案件 后来都被判无罪。岛田案件再审是从 1986 年开始的,很明显在这个 时期通过再审案件反映出日本刑事裁判中存在的深刻问题。其中 财田川案件、免田案件、松山案件、岛田案件是死刑案件,被称为四 大死刑案件。
199-－安田好弘律师在山梨诱拐杀害幼儿案件中,没有探讨一审判 决那样的事实真相,进而唤起被压制的被告人的记忆,终于存东京 高等法院成功地将死刑减为无期徒刑。据安田律师介绍,名古 屋女子大学女大学生被诱拐杀害案件也是如此,被告人的白白与 客观事实不相符合。因此,安田律师怀疑可能还有其他共犯人,虽 然被告人强烈地否定这→点,但他明确地指出事实是我组合的。 如果这是错误的,请指出错在哪里。如果有可能,希望你也尊重这 个事实"。但是,其他律师认为安田律师在捏造事实,对他进行 了激烈的非难。不久,从被告人那里收到了题为"案件真相"的信 件 。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第148页 - 证据开示的不同观点

148-－侦查是用"脚"丈量出来 的。
148-－最后被确定下来的犯罪嫌疑人在侦查阶段即使"招供"了,但如 果没有证明招供的客观证据.如果秘密没有暴露出来,警察还不能 安心。
148-－侦查一课类型案件的侦查,是需要"现场查百遍"的案件, 也是用"脚"丈量的"体力活他们不得不在担心侦查之后"意外的 真犯人"可能浮出水面的状态下,把侦查推进下去(参见本书第 296 页)。
150-－特侦类型案件的侦查*是使用"大脑"来完成的,是与"堆积如 山的记录"搏斗的智力型工作,不必担心有"意外的真犯人"出现,但 因"选错事实"而导致案件半途而废的情况会经常发生(参见本书第300 页)。
153-154-－这里再引用一下后藤贞人律师的论述从侦查的日的出发,侦
查可以分为以下几个阶段:第一阶段是基础侦查(以犯罪现场为中 心,为将来的侦查收集必要的基础资料) ,第二阶段是根据基础资料 确定犯人,第三阶段是讯问被抓获的犯罪嫌疑人和对其供述的内容 进行调查 c 每个阶段收集的证据有很大的差别〉侦查→般是按照时间的顺序进行的,也可以分为初步措施、初步侦查、综合侦查"。(5]后藤贞人：侦查机关是如何收集和制作证据的 灵活开示证据( 1)" .载《自由与 正义 }2005 年第 56 卷第 5 号,第 47 虫。
159-－**对证据开示的不同观点 对于证据开示,消极观点的根据是被告人是除了上帝以外唯一知道与案件是否有关的最佳证据" (参见河上 和雄许释2" 载三井诚等编:~刑事程序下},筑摩书房 1988年版,第532页)0 河上和雄正确地指出真实"一坷,从消极的意义上也包括被告人没有犯罪事实的含义, 因为只有被告人才真正知道"真实" (本书第 77 页)。但 是证据开示中的反对论"认为,真犯人可以知道检察官 的证明存在的弱点,即使不开示证据也是如此,而无辜的
被告人是不掌握这些线索的,因此否定证据开示,夭平就 可能向处罚无辜一方倾斜(参见佐藤博史证据开示载 松尾浩也、井上正仁编: {刑事诉讼法判例百选} ,有斐阁 1992 年版,第 119 页) 。
诉因是指检察官根据侦查收集到的证据,以公诉事实的形式提 出的主张。诉因是检察官在法庭上将要用证据证明的事实,因此需 要严密地确定什么是诉因。
164-－此外,正木宽律师在辩护(本书第 128 页)中禾用的手 法是,与另外的真实对调未明确没有根据的事实 。 如文中 所述,这不是法技术意义上的辩护 毫无疑问,基于真实 进行的辩护是最有力的辩护 但一般未说,这是不可能 的,也存在情节替换的风险(本书第 162 页) 。 因此,必须 知道更容易并且忠实于刑事诉讼原理的辩护手法,这种经 验作为法庭辩护的技术是必须掌握的。
165-166-－*会见与开示证据的魔力 看过开示的证据后再会见被告人,辩护人就很难听进去被告人与开示证据相反的诉说,被告人感觉到辩护人有 困惑时,就会与抨护人产生距离 开示证据会阻挡被告人 和辩护人往一起靠近,这种作用是瞬间产生的。但是,人们往往很难意识到这一立 有时这是很可怕的。
166-－为了避免这些错误,在审判阶段成为辩护人之后,辩护活动的要 点是,不要先看开示证据而要先会见被告人,倾昕被告人的辩解* 0 这种习惯意味着,在看完开示证据后再会见被告人将很费力气。而 且,第二次会见是在接触开示证据之后进行的,这时多多少少可能 会有些被被告人出卖的感觉,因此必须保持清醒的认识,接纳和包 容被告人。开示证据的魔力在第二次以后的会见也不会消失 3
*会见的方法与开示证据
在我刚当律师的时候( 1974 年)教官就给我们讲述,应当在没看开示证据之前先会见被告人,这是刑事辩护的基 础知识(丹治初彦:{"侦查辩护"备忘录> ,现代人文社 2005 年版,第 37 页;波多野二三彦: {会见读本> ,信山社 2003 年版。该书中谈到知识是敌人,也是凶器；预断 是催泪弹,使你变成瞎子" 这些话很耐人寻味)。
另外,对于法官来说,传闻规则会出现这样的结果:如 果有争议,那么就首先听证人证言,在必要时才在以后接 触被制成文书的供达 。但是,法官心证的基础是他能在法 庭上听到证言,被制作成文书的供边是处于次要地位 。当 然现在的情况发生了变化 。非常遗憾的是只读案卷笔 录的法官"实在是太多了 裁判员制度引进之后,可能会发生变化。
167-－开示证据基本上都是由侦查人员这些侦查专家制作的,几乎没 有可乘之机,即使是详细查看也找不出破绽,但这是错觉。
168-－侦查阶段没有"检 察官的客观义务很遗憾,在审判阶段检察官的客观义务"被轻 视了 3 日本的检察官在庭审时具有当事人的地位,这种地位妨碍他 们发现真实,很高的有罪率发挥的机能只能进一步促使检察官对有 罪进行证明(本书第 92 页)。
171-－双向证明，双向证据开示

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第14页

辩护人就是生活在有欢喜和荣耀，也有苦恼和耻辱这种矛盾世界上的职业人。这，太文艺了啊。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第63页

63-在律师的工作中，刑事辩护类似于精神科医生的工作，他们为了治疗疾病必须问诊。
64-精神科医生在问诊时是再也要知道真实?笔者认为不是的。看清楚患者的疾患症结所在，是问诊的目的ν 同样，辩护人在会见时也必须看清楚犯罪嫌疑人的"病症症结"。犯罪嫌疑人的"病症"包括: (1 )被嫌疑的是什么，根据是什么; (2) 犯罪嫌疑人是怎么回答的。
64-，重要的问题不是客观的嫌疑，而在于犯罪嫌疑人对被嫌疑的事实是如何理解的。
65-在日本，侦查阶段是不能开示证据的，因此了解"嫌疑的根据"的唯一途径就是依靠侦查机关讯问犯罪嫌疑人时透露出的信息。
65-"犯罪嫌疑人是怎样回答的这个问题是为了了解侦查机关从犯罪嫌疑人那堕获取了什么信息，而不是为了了解什么是真实。我想知道的是，您对侦查人员是怎么说的，而不是实际上发生了什么。请您把对侦查人员说的内容讲给我昕"。
68-患者失去意识后被送进医院，医生对于失去意识的患者也可以做外科手术，外科治疗可以在患者与医生没有信赖关系的状态下建立起来，但精神科的治疗却不能没有信赖关系。 同样，侦查辩护如果没有辩护人与犯罪嫌疑人之间的信赖关系是无法进行的。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第5页

p5 律师为了能够每天从事业务活动，就必须把律师伦理注入血液中。
p5 所谓"伦理是指人与人之间的行为准则，在这个意义上，"伦理"与不涉及他人时自我的内心状态的"道德" ( morality )是有差异的。
p7。英文中的devil' s advocate 的意思是，“为了引起争论而发表反对意见的人” (或者对他人挑毛病的人)，没有“恶魔的代理人”的含义。但是，刑事辩护律师往往被人们误解为“恶魔的代理人”。
p23 对于无辜的人来说，自己辩护权就是尽早让自己从被嫌疑的游涡中解放出来;对于有罪的人来说，自己辩护权就是尽可能使自己获得从宽处罚。
p32，森下弘：刑事辩护方针——一项提案，载《刑事辩护}2000 年第22 号，第42页.该文章认为“辩护人守护的不是被告人，而是被告人的权利"
p32 为了被告人，而且只是为了被告人而全力以赴地进行最佳的辩护，即履行积极的诚实义务，这才是辩护人的任务。

《刑事辩护的技术与伦理》的笔记-第98页

但是，在审判阶段，犯罪嫌疑人积极供述之后，又主张无罪的，问题就比较复杂了。犯罪嫌疑人积极供述不仅可能暴露辩护一方的内情，让检方准备进行反证，而且其他的辩解因无从下手而不得不放弃。应当防止这种有负面效果的沉默权。不过，这种行使沉默权也有长处。从反面看，在侦查阶段行使沉默权有产生副作用的危险。这是因为，在我国，侦查阶段的犯罪嫌疑人是在完全不知道侦查当局掌握证据的情况下进行供述的，因此犯罪嫌疑人的供述更符合客观事实，如果暴露出犯罪嫌疑人的无知暴露无知，那么供述的可信性就更高;而在审判阶段，由于被告人知道了检方的证据，被告人否认犯罪的供述，相应地，其可信性也就降低了。