《法律人的思维方式》书评

【笔记】实事求是的危险

首先，法律人的思维方式包含一套完整的概念体系。第二个方面，是有一套独立的价值理念体系。最后，法律人的思维方式还包括独特的责任分配体系。这种思维方式对于那些不从事法律职业的普通人而言，经常构成一种不可接受的挑战。刑事法律实施的过程，其实也就是将一个人从事实上有罪转化为法律上有罪的过程。法律制度的建立本身，就排除了那种赤裸裸的同态复仇。经验意义上的犯罪只不过是个人对某行为进行的定性，而法律意义上的犯罪则是国家对某行为的违法性宣告，其体现的是国家意志。正义根植于信赖。如果一个法官不能消除人们对审判公正性的合理怀疑，这种审判可能就不是成功的。在逻辑法则和经验法则之外，法官还应遵循良心法则。所谓良心法则，又称良知法则，是指裁判者在遵循经验法则和逻辑法则的前提下，还要按照一定的价值标准来选择裁判方案。审判公开有两个基本要素：一是审判过程的公开；二是裁判结果的公开。除此以外，审判公开还应有第三个要素，那就是判决理由的公开。法学家和立法者应当关注普通民众的需要，了解整个社会公众对于法律制度的价值取向，而不应动辄从西方引进一些脱离中国司法现状的改革方案。防止错误最好的办法，是听取不同的声音。人类社会发现事实真相大体上有两种方式：一是通过亲自搜集证据来探求真相的方式；二是通过听取不同声音来裁断真相的方式。权利的生命在于救济，而法律的生命则在于实施。没有救济的权利根本不是法律意义上的权利，其最多是一种资格。没有诉权的保障，实体权利只能是一纸空文。如果继续沿着现在的思路往前走，大踏步地扩大权利的外延，增设一系列的权利而没有任何的救济措施，那么只会带来以下两个后果：第一个后果是，法律没有办法得到实施。第二个后果是，没有办法对权利加以救济。究竟为什么要赋予法官自由裁量权呢？对于这一问题，我们究竟应从哪些方面做出解释呢？首先，可以肯定的是，成文法不可能对所有案件确立标准的裁决模式，在成文化的法律规则与个案具体情况之间永远存在一个模糊地带。通常说来，法律条文是用来规范每个人的社会生活行为的，它只能是一般的、抽象的和概括的法律规范。其次，成文的实体法所固有的缺陷和不足，决定了法官必须有自由裁量的余地。最后，法官行使自由裁量权并不必然意味着要任意出入人罪甚至妄加裁断，而应是更为细致入微地实现正义的要求。程序问题，不是单纯的操作规程问题，而是公民在国家权力机关面前受到如何对待的问题。程序法的思维方式不一定能决定案件结果，却直接决定着司法的公信力。法律程序的产生需要以下几个方面的社会基础：第一，陌生人的社会。第二，流动性的社会。第三，日益发达和复杂的法律。第四，对公权力的不信任感。在英美法系国家，程序经常用两个词来表达：“procedure”与“process”。以前，我们认为两者是一回事，其实不然。要想了解第一个程序（procedure），必须找到对应的词“实体”（substance），清楚什么是“实体”才能理解什么是“procedure”。第二个词（process）可以翻译成“过程”，它对应的是“结果”（outcome）。在程序法内部，也有实体与程序两类规范。简单地讲，程序法中的实体性规范规定的是某一制度的构成要素、条件、理由、后果等；程序法内部的程序性规范则是规定实体性规范的实施步骤、顺序、方式的规范。从法律上的无罪向法律上的有罪的转换必须经过三个过程：实体形成过程、证明过程以及程序形成过程。在政治话语中，一提政法机关通常是指“公检法”，而在法律话语中，经常讲的则是“控辩裁”。从本质上讲，这种称谓的不同，反映的是思维方式的不同。古罗马法有一个格言：无权利则无程序。“无权利则无程序”，刑事诉讼程序的生命在于权利，没有权利作内涵，诉讼程序就将变成一堆技术性的操作规程。真正的正当程序体现的是对权利以及人格尊严的尊重，没有对权利与人格尊严尊重的程序只能是繁文缛节。中国人习惯于站在对与错的角度对行为进行判断，这是我们的局限。其实，对于行为的判断我们应当树立是否合乎正当性的理念。一种富有生命力的理念或思维方式，是源于社会生活的经验教训，实践不可能对理论亦步亦趋，因为影响实践的因素是多方面的。但是实践不遵守理论，就要承受一定的代价。客观事实，即一个事实究竟客观上是否真的存在，它仅具有哲学上的意义，而在认识论上却没有实质的意义和价值。法律真实所关注的是一个事实在法律上是否成立，强调的是按照法律程序，按照一定的条件、方式，在证据基础上最后形成的事实。证据的证明力不是法律问题，而是逻辑问题、经验问题和良心问题。规则的背后是原则，原则的背后又是什么呢？是价值。法律永远绕不开价值判断。康德有句名言：永远不要把人当做工具、手段，而要当做目的，这是道德的最后底线。其实，康德用一种哲学的语言表达了一种观点，人有工具价值，更有内在价值。因此，永远要把人当做目的，而不能仅仅当做工具，否则正义不复存在。当然，任何价值都有其适用的边界和范围，一旦超出这一边界和范围，它就是有局限性的、不适用的。一个国家最多只能保证1/3左右的案件按最正规的程序来审判，这是一个刑事诉讼中一个很有趣的现象。研究者应当做一个观察者，而不是某一价值取向的坚持者。在研究价值的时候，要尽量做客观的观察者，不要动辄就强调“我认为什么”，主观的判断要尽可能让位于客观的观察：第一，要考察这种价值思潮产生的背景，而不要动不动就提出一个结论，结论有的时候并不是最重要的。第二，要考察这一价值思潮来自何处？它传播的途径是什么？第三，要考察这种价值思潮在中国产生的后果。“实事求是”纯粹是哲学语言，与法律人的思维格格不入。程序的公正并不必然带来结果的公正，两者没有因果关系。那种认为程序公正必然带来实体正义的观点，经不起任何的证伪，而且它也会扼杀程序正义的独立价值。三大诉讼活动都有一个规律：只有那些与案件结局有利害关系的人，才真正关心诉讼的结局，而一般的公众，他们和案件的结果没有关系，只有公正的程序才能唤起他们对司法的信任和尊重。剥夺利益的场合比授予利益的场合对程序正义的要求更为强烈。程序性制裁从来不追究办案人员的个人责任，实体性制裁追究的就是办案人员的个人责任。真正的攻击性辩护是什么？我不说我的行为不符合犯罪构成要件，也不说你证据不足，我只是说你违法了。这种通过进攻来达到积极防御效果的辩护就是程序性辩护。从辩护效果上说，这是一种最高境界的辩护，也是一个国家的法制发展到一定阶段之后才有可能出现的辩护。在目前情况下，程序性辩护要想达到较为理想的效果，就必须把那些最严重的程序性违法作为辩护的核心要点。正如在普通审判中要有证明责任的分配和证明标准的确定一样，在程序性裁判中也要有证明责任的分配和证明标准的确定。到目前为止，几乎所有的国家都还没有找到一种能替代“宣告无效”的制裁方式。实证研究的结果表明：刑事追究范围太窄，效果不佳，只能针对造成严重后果的最严重的程序违法；纪律追究必须以结果错误为前提，结果有错误才会追究；针对办案人员违反程序行为的民事侵权责任制度，在中国还没有发展出来，而“国家赔偿制度”在刑事司法领域也只能以案件存在结果错误作为前提。一句话，离开了“宣告无效”这一制裁方式，程序违法将很难得到有效的制裁。假如国家机关和国家工作人员违法行使职权的行为，都要由国家“买单”的话，那么，国家怎么可能将精神赔偿和惩罚性赔偿纳入其赔偿范围呢？非法证据所禁止的应当是证据的证据能力。至于一个证据是否可以成为定案根据，并不是排除规则所要解决的问题。要判定某一证据能不能成为定案根据，裁判者需要进行一系列的证据调查，在法庭审判结束之后，结合全案证据得出结论。非法证据排除规则的基本功能是为公民权利提供有效的救济，因此，某一非法证据是否应被排除不应该取决于这一证据的表现形式，而应取决于被侵犯的公民权利的重要程度，以及取决于非法取证手段对公民权利的侵害情况。“宪法之下的公法一体化”，主要有三个层面的含义：一是公法领域中所有的人权问题，归根结底都是宪法问题；二是宪法性权利要想得到完全实现，就要有较为完善的部门法；三是在各个公法领域中，几乎所有的权利都是相通的，它们都要从宪法中寻求保障和救济的灵感。国家公权力的滥用可以使每个人陷入一种恐怖之中，使每个人丧失法律上的安全感，这样的社会是一个恐怖的社会。所谓“救济”，就是指在某一权利无法实现、受到侵犯的时候，法律给予权利人的必要补救措施。这种补救具有两个功能：一个是惩罚侵权者；另一个是补偿被侵权者。所谓“诉权”，无非是指一个人在其权利遭受侵犯之后，能够将被侵权的问题诉诸司法裁判的权利。诉权是实现实体性救济的中介和桥梁，没有诉权，所有的实体性救济都是一纸空文。诉权不等于“胜诉权”，行使诉权也并不等于必然获得胜诉，但诉权至少应当是一个诉诸司法裁判的权利。犯罪就是孤立的个人侵害整个社会利益的一种违法行为，其核心特征之一就是“社会危害性”。但是，这一定义充满了一种固执和独断，忽视了一些人类社会最基本的常识和经验。我们确实需要对犯罪的传统定义作出深刻的反思。我们在这个问题上应当回归人类社会的基本经验，对于那些存在被害人的犯罪案件，首先应当承认其私人侵权属性，然后才具有反社会行为。我们不能将多年以来加强刑事被告人权利保障的努力予以彻底否定，也没有理由为了强调被害人的权利而使得被告人权利保障运动付诸东流。只要继续坚持认识论的基本立场，接受诸如“客观真实”、“不枉不纵”、“有错必纠”等方面的理念，我们就永远走不出发现真相与正当程序所构成的理论怪圈。认识论以一种貌似哲学完美主义的理论，掩盖了刑罚权可以恣意妄为的经验事实。宪法所防范的对象不是也不应该是一般的个人和组织，而应是国家公共权力机构，属于对公权力的限制和约束。宪法既要调整公权力和公权力的关系，也要规范公共权力和个人权利的关系。辩护制度存在的真正基础不是什么发现真相，而是保护被告人的利益。在英语中，目标为“goal”，标准是“standard”，两者不是一个概念，不能混同，否则就等于取消了标准。过于强调符合“客观真实”的证明标准，在司法实践中所带来的却是法院根本不遵循任何可操作的证明标准。而实际上，事实真相也罢，客观事实也罢，无非都是认识论范畴内的概念，而“正义”、“公正”则属于价值论的范畴。司法正义的实现经常是不以发现真相为前提的，即便是实体的正义，在司法机关没有发现事实真相的情形下，也是有可能实现的。诉讼活动首先是一种动态的过程，要追求过程的正义，使结果产生于正当法律过程之中，而不能脱离正当的过程而产生，这就是区别法治与人治的最大区别。