让法律回归简单

章节摘录

　　如果人世间没有制定法律，而是由神来断案，相信神也会判其盗窃罪。如果法院认定其行为不构成犯罪，则对社会造成的负面影响是不能低估的。　　日本法院在不符合民法规定的情况下判偷电者刑罚是否引起日本法律界的普遍反对则不得而知；法官在其判决书中如何解释或者说理也不得而知。笔者相信一定也有支持法官那种判决的人。这里还试图为法官的判决提供一种理由，即民法是调整民事关系而不是刑事关系的，故法官审理刑事案件可以不依据民法，正如审理民事案件通常不会依据刑法一样。从这种意义上说，在偷电案件上，日本刑法并无漏洞。后来，日本刑法增加的条款虽然解决了对偷电行为可否判刑的问题，但因其规定不科学，不符合人类理性，可能导致新的问题。“电气视为财物”之前作了“关于本章之罪”的限定，结合学者前面的解释，电气在其他场合都不是财物。至少供电公司应该是不会同意这个结论的。　　但是，另一方面，从一般意义上说，无论民法、刑法，还是其他什么法，任何人都不应当违反，尤其是审案的法官。法官审民事案时违反刑法或者审刑事案时违反民法，应该也是一件让人难以接受的事。在罪行法定的观念已深人人心的西方更是如此。既然盗窃罪的对象是物，法律也规定了什么是物，而电不在规定之内，则必然的逻辑结论是偷电不构成盗窃。　　可见，日本法院与其反对者各有道理，难说对错。对于这种情况，笔者还可以举两个国人比较熟悉的例子。①一个是对于组织男性从事同性性交易的行为能否依《刑法》第三百五十八条定组织卖淫罪？否定者认为，依文义，卖淫专指妇女出卖肉体，法律对同性之间的性交易是否构成卖淫并无规定，故不应认定为犯罪，否则有违罪刑法定原则。肯定者认为，刑法规定的卖淫的本质特征是以营利为目的向不特定的人出卖肉体，无论什么性别卖淫，均违反了基本伦理道德规范，将同性卖淫归人卖淫范畴并追究刑事责任，完全符合刑法有关卖淫嫖娼犯罪规定的立法精神。另一个例子是，医院将身份不明、无力支付医药费的病人予以遗弃致病人死亡，能否依《刑法》第二百六十一条以遗弃罪追究刑事责任？肯定者认为，该条中的扶养义务是广义的，不仅包括亲属间的法定义务，也包括职业道德、职责所要求的义务。否定者认为，扶养关系只在亲属之间存在，像本案中所谓职业道德要求的义务实际上是指救助义务，对不履行这种义务的遗弃行为加以惩治，应另设罪名。　　读到这里，读者一定会抱怨，法律也是“人嘴两张皮，怎么说都可以”。

前言

　　这是一本写给非法律人士的书　　很早的时候，法律完全不是现在很抽象的样子。那时法律条文讲的事情非常具体，宛如一个个故事，比如，约3800年前的《汉谟拉比法典》第二百一十八条规定：“倘医生以青铜刀为自由民实行严重的手术，而致此自由民于死，或以青铜刀割自由民之眼疮，而毁损自由民之眼，则彼应断指。”　　法律变得抽象至少会导致两个不利的情形：一是不好理解，、因为抽象的东西当然比具体的难懂，这不需要再说明；二是适用时出现的分歧会导致不公甚至腐败。这一点我们可以举一个例子：路上下水道的井盖很重要，但不值多少钱。盗窃一个井盖的行为如果理解为以危险方法危害公共安全，即使没有造成严重后果，也要按照《刑法》第一百一十四条判处三年以上十年以下有期徒刑；造成严重后果的则要判十年以上有期徒刑、无期徒刑甚至死刑（《刑法》第一百一十九条）。但如果理解为一般的盗窃公共财产，即使造成严重后果，也不可能构成犯罪，因为一个井盖价值太小。理解不同，同一行为的结果可能会有天壤之别。法律的预见性、确定性丧失殆尽。　　即使作为非法律人士，经济学家张维迎也知道：“法律条文应尽可能明确、具体，而不应该含糊、过分抽象。法律条文越含糊、抽象，执法者的权力就越大，法律就越有可能被滥用。”“法律规则过于含糊，也是中国司法腐败严重的一个重要原因。”①　　法律从具体变得抽象了，法学家尤其是欧洲大陆的法学家还发明了一套难懂的理论，以致民法学者言必称“博大精深”。不要说没有系统学过法律的人，就是法律专业毕业的学生也往往云里雾里，不得要领。　　但是，在我看来，那些被称为法律原理的东西其实就是人性的理性反映，也是生活中的简单道理。与现在流行的新“阿Q精神”和新“愚民思想”不同，本书把法律规则转述为简单、真实，符合道德和人性的生活道理。

内容概要

徐发明法学硕士，1987年起从事律师职业，1999年参加全国证券律师资格考试获广东省第一名。长期担任著名企业比亚迪的法律顾问。“侍候”法律这些年，感受着这个职业的酸甜苦辣。

书籍目录

前言案例篇  预备讨论：编写案例分析应当遵循的规则  案例一  许霆恶意取款  案例二  中、日对偷电案处理比较  案例三  诽谤韩愈者被判刑——发生在台湾的一个笑话  案例四  耕牛失而复得  案例五  密码电话被盗打  案例六  受托人误买家具的后果  案例七  轮胎意外灭失的损失承担  案例八  抵押权不成立的法律后果  案例九  国贸中心起诉吴祖光名誉侵权  案例十  楼价变动成为纠纷发生的诱因  案例十一  村委会不能按约定收回承包地  案例十二  两个错用诚实信用原则否定的抵押担保  案例十三  可分物和不可分物的区分规则及其适用  案例十四  不当出生(wrongful birth)能否请求赔偿  案例十五  妻子因丈夫伤残获赔偿——对一个美国案例的解读  案例十六  一个值得称赞的法官创造方法篇  预备讨论：适用法律的方法不是要使法律沦为技术  专题一  良心比证据更重要——把法律装在心中  专题二  公理法——法律要服从基本的道德和生活  专题三  导向法——一种从实质把握的方法  专题四  换位思考和反证法——讲人性、讲和谐的方法  专题五  缺乏清晰思维会导致问题复杂化  专题六  法律关系法与请求权法质疑理论篇  预备讨论：按难易程度。法律理论怎样分类  专题一  法律是什么——被学者搞得很玄乎的“法律”  专题二  法律内部的名分之争——法律之间的“恩恩怨怨”  专题三  法律为什么要规定时效  专题四  物权法定的机理与误区  专题五  资本市场法律制度的简单与复杂  专题六  民事责任竞合理论质疑  专题七  传统民法理论的玄虚之处  专题八  对学者介绍的英美法判例的一些疑问  专题九  法律研究者“自娱自乐”问题若干附录  供规范性文件起草者参考  附录一  试论民事推定  附录二  解决善意取得制度中转让合同效力之争的两个建议  附录三  《民法通则》中值得商榷的若干条款  附录四  “商品房买卖合同案件司法解释”逐条检讨后记

编辑推荐

　　这是一本写给非法律人士的书。《让法律回归简单》把法律规则转述为简单、真实，符合道德和人性的生活道理。　　这是一本写给立法者及法官的书。《让法律回归简单》主张，法律就是生活中的道理。　　这是一本写给法律研究者的书。《让法律回归简单》旨在通过案例、方法、法理通俗易懂地分析阐述一个道理：法律其实是简单的。

作者简介

《让法律回归简单》内容简介：时效制度是不是鼓励老赖？古董和股票有何相通？赔偿为何不能以实际损失为前提？楼价变动怎会成为纠纷发生的诱因？分析案件有哪些简易的方法……《让法律回归简单》将法律规则还原为简单的生活道理，并对这些问题作出既通俗却又不失专业水准的解答。

图书封面

---

 让法律回归简单下载

---