法治的代价

章节摘录

版权页：   所谓“交易成本过高”，实际包含两种情况：一是责任或者说权利归属不明；二是赔偿或者说价格达不成一致。价格达不成一致，往往源自两种情况：一是信息成本过高，也就是科斯所谓的“发现相对价格的成本”太大。比如谈判的一方或双方人数太多。这种“交易成本过高”的情形显然不是法院能够解决的，或者说，这种情况下的司法定价成本往往要比市场更高。私人难以得到的交易信息，比如找到出价最高的交易对象、探知交易各方的保留价格，也不是法院所能胜任。即使法院能够做到，比如进行变相的权利拍卖，其定价成本势必要比其他私人机构远为高昂。毕竟法院不是专业的评估机构，而评估能力不足，带来的损失甚至可能远远超过因此节省的评估费用。总之，如果当事人对权利的范围和归属并无争议，仅仅是由于难以“发现相对价格”，我们很难理解，为什么他们需要诉诸法院进行权利定价。 一个简单的问题在于，如果法律的作用仅仅是节省交易成本，如果交易成本过高仅仅是因为定价困难，那么市场和企业为什么就不能提供另外一种定价机制？如果仅仅是要解决定价问题，市场本身不是最佳的定价体制么？至少在科斯的文本中，“定价体制”与“市场”几乎是同义词。科斯在《企业的性质》中共计39次、《联邦通讯委员会》中共计21次、在《社会成本问题》中共计11次使用“价格机制”（price mechanism）、“定价体制”或“定价机制”（pricing mechanism）、“定价过程”（pricing process）这类短语来指代市场。而科斯之所以如此强调市场，是因为市场这一“定价体制的主要优势，在于其以低于替代体制的成本将要素的使用运送到了所得产品价值最大的地方。”这些“替代体制”中当然就包括法律。 二是交易各方存在“策略行为”或者“认知怪癖”，因此难以发现相对价格。比如“敲竹杠”（holdout）、“搭便车”（freerider）之类。但是，人人都有策略行为和认知怪癖，这并不妨碍经济学做出“理性人假定”。依照经济学的理性人假定，只要人们的合作可以得到“经济剩余”，只要有“租”可寻，人们总会努力寻找合作的办法。因此如果仅仅是由于双方运用“议价”（bargaining）策略或者存在“禀赋效应”而导致交易失败，原因只能是交易双方无法发现互利共赢的利益结合点，而不是什么交易成本。也就是说，没有权利争议的私人之间不能达成一致，那就实在是因为双方没有看到或者并不珍视彼此合作的“共同利益”。这种情况下，交易失败正是有效率的。经济学不能要求所有事后或者外在看来应当发生的交易都要发生。柏拉图的理想国并不需要经济学，反之亦然。

内容概要

凌斌，北京大学法学学士，法学博士，耶鲁大学法学硕士。北京大学法学院讲师，副教授。

书籍目录

序言 导论：夏娃的苹果 一、思想实验：夏娃的苹果 二、实验的扩展：科斯的困境 三、实验的推进：伊甸园里的“坏孩子” 四、进一步的分析：法律救济的规则选择 五、规则选择的效率比较 第一章经济运行的法律影响：科斯框架中的法律立场 一、问题：科斯定理与法律界权 二、市场之前提：“科斯第一定理”中的法律界权 三、市场之替代：“科斯第三定理”中的法律界权 四、市场的前提还是替代？科斯框架的必要澄清 五、忽略界权成本的逻辑谬误 六、科斯框架的界权成本问题 第二章法律的性质 一、问题的提出 二、权利界定与交易成本 乏、权利的性质 四、权利的边界 五、法律的统治 六、概念的意义 七、视角的分歧 八、结语：法治的代价 第三章科斯定理及其推论的界权成本问题 一、界权成本：应予考察的问题 二、概念的界定 三、科斯推论的理论谬误 四、科斯框架的法律经济学修正及其局限 五、研究进路的转变 第四章科斯框架的修正与界权原则的重构 一、零界权成本假设：法律经济学的视角转换m 二、霍布斯条件与洛克世界：法律经济学的初始位置 三、洛克福利函数：一个理论描述 四、科斯定理的理论偏差 五、科斯推论的法律经济学重构 六、余论：回归“科斯方法” 第五章法律救济的规则选择：财产规则、责任规则与卡—梅框架的重构 一、规则结构与规则选择 二、“卡一梅框架”的原初结构 （一）禁易规则 （二）财产规则 （三）责任规则 三、“卡一梅框架”的前后延展：管制规则与无为规则 （一）管制规则 （二）无为规则 四、重构“大教堂”：规则结构的逻辑划分 五、规则选择的意识形态 六、结语：中国法上的可能应用q 第六章规则选择的效率比较：以环境保护制度为例 一、从“环境群体性事件”谈起 二、“河流污染案”：一个思想实验 三、事后成本与事前激励 四、规则类型与市场类型 五、回到“污染案”：效率比较的实践应用 六、结语：法律选择的制度成本 第七章肥羊之争：产权界定的法学和经济学分析 一、逐“羊”中原：“小肥羊”商标案 二、《商标法》第11条与产权界定的竞争原则 三、《商标法》第31条与产权界定的衡平原则 四、单一竞争原则的无效率与辅助衡平原则的必要性 五、其他替代解决方案的检讨 六、产权界定的责任规则 七、《商标法》第条与产权界定的和谐原则 八、结语：“肥羊之争”与中国产权制度改革 第八章人各有价：信用危机与市场经济 一、中国当代的诚信危机。 二、道德主义与科学主义 三、“鱼水之欢”：小农经济和计划经济下的“诚信” 四、“青黄不接”：市场经济对传统诚信的摧毁 五、“人各有价”：市场机制下的诚信特点及其建立条件” 六、政府与法律的作用及其限度 七、克服现代诚信危机和完善诚信定价制度的法律条件 后记

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《法治的代价:法律经济学原理批判》秉承的一个基本观念在于：所有制度都有利弊，所有选择都要付出代价；问题仅仅在于，就可能的利弊得失和成本收益而言，哪种制度选择的代价最小，《法治的代价:法律经济学原理批判》分为忽略界权成本的逻辑谬误；科斯推论的理论谬误等内容。

作者简介

《法治的代价》秉承的一个基本观念在于：所有制度都有利弊，所有选择都要付出代价；问题仅仅在于，就可能的利弊得失和成本收益而言，哪种制度选择的代价最小。我们应当坚持改革，但是不能简单地把“改”等同于“好”。天下没有灵丹妙药，法治也不例外。世上没有免费午餐，法律也不例外。制度改革和规则选择应当遵循的基本原则，应当是细致分析每种制度的利弊得失，具体比较不同选择的可能后果，从而找到总体而言收益最大、代价最小的那种实践方案。应当反复追问的是，一个法律、规则、制度、乃至体制改变之后，是否在总体上会比以往更好。只有这样，才能不断积累经验。只有这样，才能避免重蹈覆辙。只有这样，才是真正的增量改革。

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