通往法治的道路
出版日期:2014-10
ISBN:9787511867316
作者:季卫东
页数:251页
书籍目录
导论
第一章中国的传统法律思维模式
1.法家的权力观和工具理性
2.融化在互惠关系中的权威
3.秩序的阴阳配偶化
4.怎样跳出法的平衡陷阱？
5.作为复杂系统的法及其非随机化
6.社会与法律的反转图形
第二章现代法治的本质
1.考察现代法治的中国视角
2.价值的多元化与立宪主义
3.司法审查和司法独立
4.限制政府的权力
5.法律的内在道德
6.现代法治如何树立权威？
第三章时代的挑战和法治范式创新
1.问题状况的概括
2.社会的网络化与法律制度的形状
3.风险社会的响应型法律思维
4.全球化与超国家法律体制
5.新程序主义建构法学的视角
第四章法治民主：权力与权威的重构
1.作为法治方式的另类“三审制”
2.自下而上的“预算议会”化
3.行政问责与“大审计”模式
4.通过司法审查激活宪法和各项制度
5.以人民代表大会为舞台的地方法治竞争
第五章司法改革的现状和目标
1.现行司法体制的特征和问题
2.地方党政机关干涉经济案件审判的若干实例
3.政治制约与司法审查以及律师的作用
4.最近十五年来司法改革路线的宏观分析
5.责任与程序的结合：案件流程管理制度
6.排除法官裁量权的尝试：电脑量刑
7.监督法官裁量权的尝试：舆论审判
8.怎样走出限制裁量权的中国怪圈？
结论
附录
论依法治国王家福李步云刘海年刘瀚
梁慧星肖贤富
现代法治的精神——江平、季卫东对谈
法治中国的可能性——兼论对中国文化传统的
解读和反思季卫东
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比起以前自己读过的关于中华法系的作品来，季卫东的《通向法治的道路》关于中华法系一些核心特点解释的更明晰。并开门见山的指出“今后政治改革的基本方向就是从‘法律多元，权力一元’到‘法律一元，权力多元’”，认为在中国目前法律多元化状况下，贸然推动权力多元化，社会的整合机制就有可能分崩离析。法家宣扬的是一种关于秩序的“坏人学说”，假定人性恶，需要通过法器防范恶意的是产生和发展。儒家则特别强调人的德行，这导致在儒家思想体系里，主体性与道德人格乃至情理世界联系在一起，但与国家秩序是脱节的，甚至是对抗的，因此儒家式样诉讼观特别强调人格评价，几乎要把所有诉讼都变成人格诉讼，这样在观念上，打官司的都不是好人。特殊的，长期的人际关系网络与法律制度纠缠在一起，决定了中国的价值体系和行为规范的主要特征，在这里，既缺乏自由观念，也缺乏契约的观念。使得在中国没有形成，也很难接受这样的观念：法律秩序作为一个自我完结的体系，对于所有个人，对于整体社会都具有普遍的正义和约束力。人不是法律上的存在，人成了关系的存在。 以前之知道秦国采纳法家后，君主专制被继承了下来，汉朝经过儒家改造后，实现了法律的儒家化。但在这本书里，季卫东说清楚了通过秦律形成了以皇帝为顶点的一元化权力结构（强制的秩序），通过汉儒形成了以三纲六纪为框架的对称化权威体系（承认的秩序），并借助君父大义和修齐治平的推演方式使得这样的权力结构和权威体系耦合在一起。在这里我们就看到了法家与儒家的关系就像英国法理学家哈特在《法律的概念》里提出的看法，即把法律看成是初级规则与次级规则的结合，承认规则属于初级规则，具有不确定性、静态性、社会压力的无效性这三个缺陷，次级规则分别为承认规则、变更规则、审判规则。这种儒法合一的法系有着权力一元化，权威多元化的特征，对重大问题持“决定论”，对细小问题持“概率论”立场，由此造成法律系统的不确定，无助于减少现代社会多元带来的复杂性。法律儒家化后，法律成了复杂系统，那就无法对事实与规范概念的计算和演绎，甚至几乎不可能实现同案同判。在帝制时代的中国，法理，人际关系等被嵌入国家秩序之中，使得法律体系具有分形结构般的复杂性，因而，在反复交涉和博弈的过程中，案件处理充满了偶然因素，审判结果变得很难预测。皇权可以排除科层制阻碍，一竿子插到基层，以直接贯彻自己的意志，这样一来，国家不可能是中立的，形式化的，规则的制定和实施势必充满了主观任意性，这也就是中国传统法始终把“例外”作为“日常”制度性原因。中国与日本相比，其自身的革命性与苦难，可以说就是传统文化制度化先天特点与现代化要求的普世价值与制度设计格格不入造成的。经过将近七十年民族国家建设，工业化建设尤其是改革开放这三十多年，国家基本摆脱了历史屈辱，经济实现了巨大飞跃发展，经济的快速发展正是有效的利用了因地制宜非制度化的灵活性，事实上，很多措施与权宜之计都在一定程度上违法了宪法和法律。但如此高的增长速度不可能永久持续下去，因为其付出的代价巨大，必须找到另一个合法性基础来吸纳越来越多的社会诉求，低成本高效能的法治就是其中最好的选择。中央高层清醒认识到这一点，适时将依法治国上升为根本治国方略，并在总体上要进行顶层设计，季卫东《通往法治的道路》就目前中国进行法治改革的各个方面从历史，文化，制度以及风险进行了论证，面对中国经济发展带来的社会分化和利益多元化，传统的一元权力结构和对称化权威体系已无力承担社会整合的能力，政治体制改革与治理方式的转换势在必行，通过对世界上其他发展中国家在经济减速之后，因制度化建设无力疏导公众多元化诉求，社会结果陷入长期动荡的“普力夺”状态教训研究，与“民主派”直接的民主诉求不同，季卫东教授认为在更广泛的民主参与之前，必须先行制度化建设，程序公正的法治是最佳切入点，把社会复杂性问题通过程序公正让法律系统简化，树立了政治权威，保障社会稳定有序的运转。在我个人看来，面对中国道德溃烂，社会戾气盛行，互相伤害模式，儒家讲究的道德优先依然有重大意义，克己复礼为仁，就是叫我们要学会尊重他人，知荣辱，有羞耻心，避免戾气横行，互相伤害，造成人与人之间关系的紧张。儒家对礼的尊崇，不仅体现了对人类之间冲突紧张关系的最优化调整，对德行的强调，更是要求我们人脱离对低级趣味感官享乐，要做一个有德行的人。戾气不祛，法治的社会基础就难以形成，当然戾气的祛除，还是要考法治来解决，违法必究，消除特权，才可取得民众对法律的信仰。 -
由于历史原因，我国制度化建设有着先天的缺陷。改革开放的前三十多年，整个国家都将精力集中在摆脱历史的屈辱，实现经济现代化的目标之上，经济的高速发展大大的增强了国家综合能力。而经济快车道正是有效的利用了因地制宜非制度化的灵活性，由地方先行先试再总结归纳推向全国。事实上，很多试验都在一定程度上违法了宪法和法律，宪法学界常常用“良性违宪”这样矛盾的概念来描述这种局面。类似的情形在党的十八届四中全会之后可能不会出现，尽管摸着石头过河有着天然的合理性，但全会明确提出改革试验必须在法律的授权下进行。为什么会有如此大的转变，这或许和经济新常态有关。改革开放以来，国外常常惊叹于，而我们常常习惯于经济的飞速前行，这已经成为了国家政权合法性最重要的基础之一。但如此高的增长速度不可能永久持续下去，这两年我们已经转向经济中高速增长的拐点，必须找到另一个合法性基础来吸纳越来越多的社会诉求，低成本高效能的法治就是其中最好的选择。中央高层清醒认识到这一点，适时将依法治国上升为根本治国方略，并在总体上进行了部署，这也难怪四中全会的决定让法学界人士如此欢欣鼓舞。法学大家季卫东教授的新书《通往法治的道路》就在学理层次上对当下中国社会对法治的要求进行了深入的论证。他认为中国经济发展带来了社会分化和利益多元化，传统的一元权力结构和对称化权威体系已无力承担社会整合的能力，政治体制改革与治理方式的转换势在必行。但与“民主派”直接的民主诉求不同，季卫东教授认为在更广泛的民主参与之前，必须先行制度化建设，程序公正的法治是最佳切入点。因为法律系统简化社会复杂性，树立了政治权威，保障社会稳定有序的运转。这就让人想起著名的“亨廷顿公式”，发展中国家在经济减速之后，若制度化水平无力疏导公众诉求，社会将陷入长期动荡的“普力夺”状态。再想到我国每年十多万起群体性事件以及“上访-截访”的怪圈，若要保持长期稳健发展，国家就必须加快以法治为基础的制度建设。在这本书中，季卫东教授煞费苦心地考察中国传统的法律思维模式，指出法家思想影响了权力结构的组成形式，而儒家提供了法律正当化的依据，也使法律权威融化进互惠关系之中，这也就是瞿同祖口中的“中国法律的儒家化”。这种儒法合一的法系有着权力一元化，权威多元化的特征，对重大问题持“决定论”，对细小问题持“概率论”立场，由此造成法律系统的不确定，无助于减少现代社会多元带来的复杂性。这样的思维模式仍然扎根于当代社会，信访问题就是一个很好的例子，越级上访就是在既有“概率论”的法治渠道中无法得到满意的解决，转向求助过激化的制度外手段，成为社会争议的焦点。一旦长期试图在法律制度外解决问题，该制度的信任度慢性受损，就会形成福山新作中所提出法治失灵时的政治衰败形势。有学者指出“改革开放前三十年重视经济，之后三十年将重视法治”，虽然不可能泾渭两分，但四中全会以后，法治将在社会生活中起着越来越重要的作用。季卫东教授特别细致的分析了设立预算审议、问责审计、司法审查三套机制的必要性，以期夯实党和国家合法性的根基，达到长期执政、长久执政的目的。在社会系统本身已经多元化、复杂化的时代，中国法治必须将凝聚共识、协调行为作为轴心，在此基础上引导社会参与、吸纳社会诉求，以自身的信誉度和权威性屹立在国家治理能力与治理体系现代化的核心位置。
精彩短评 (总计5条)
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季卫东老师的书越来越宏观了，从新程序主义到当代法治然后这本还讲到古代的法律思维模式。不过法治建设是需要一些宏观的顶层视角。预算审计、问责审议和司法审查来进行宪法设计。受卢曼影响很深。 -
很有角度的研究，并且将大量笔墨置于本土传统文化之上，的确在很大程度上延续了吴先生的研究态度。对于权力与法律、一元与多元、整合与分散之间的论证贯穿全书，得出的结论较为客观具体，不浮夸。但操作层面意义不是很大，反而宣传意义更多。 -
最近读完了此书。此书可以看作季老师回国之后对中国法治思考的总结。从中可以看到季卫东老师对法治、民主、宪政等现代性的普世价值的捍卫，以及他对顶层设计的不懈追求，这也是他一以贯之的立场。从而既具有理论性也具有实践性。富有浓重的时代感。但正因太具有操作性和针对性，也许此书的学术价值远不如其《法治秩序的建构》那样长远，而且此书的观点总体上也没有对其《宪政新论》一书有什么超越。 -
看的还是蛮准的。只不过他的理想要靠“君上”来实现 -
季老师又一本文集，除却包含对于宪政与法治的持续思考，更突出地出现了对传统中国法律制度与法律思想的反思，并寻找这样一种反思批判的结果与现代西方宪政思想的结合点，还是蛮有意义。再次延展顶层设计的一些框架，许多表达深刻而犀利，季老师是有担当与情怀的。