大变局下的中国法治
出版社:北京大学出版社
出版日期:2013-6-14
ISBN:9787301219560
作者:季卫东
页数:272页
内容概要
季卫东，1957年出生于南昌市，1979年考入北京大学法律学系，毕业后留学日本，获得京都大学法学博士学位。1996年任神户大学法学院教授，现任上海交通大学凯原法学院院长。主要研究领域为法社会学，比较法学，中国法与政治。
书籍目录
序
初始记忆
选择的自由与烦恼
法与时转则宜
十字路口
以最小化社会代价推动政治改革
大变局下中国法治的顶层设计
现代法治的精神
价值和制度的普遍性
和而不同
没有程序就没有真正的法治可言
法制重构的新程序主义进路
“程序共和国”宣言
决策的程序和语法
程序很重要，但不是万能药
通过互联网的协商与决策
法治突破
中国司法改革的现状与目标
司法改革第三波
中国司法改革第三波与法社会学研究
审判的推理与裁量权
日本司法改革与:民众参审的得失
中国律师的重新定位
法治原则与中国警务改革
时局万象
官员外逃的制度反思
爱国为何不守法
信访终结制与审判终局性
“祸从口出”的律师
“封口费”葫芦案
舆情的裂变与操纵
个人安全保障与宪政
如何面对一个风险社会
最高法院的使命与威信
期待地政拐点
“铁腕”执政功与过
人事与天命的碰撞
官员财产公示的“下行上效”
经济危机中的司法责任
法律：举起正义之剑
作者简介
《大变局下的中国法治》内容简介：中国三十余年的改革以渐进方式演变至今，我们突然发现已经身处“历史三峡”之中水流更为湍急凶险之处。中国改革已经到达从量变到质变飞跃的临界点，到了需要进行政治决断的时刻了。《大变局下的中国法治》是作者近年来发表在报章上的随笔合集，汇聚了作者对“大变局下的中国以及中国法治何去何从”这一主题的系统思考：通过先法治、后民主的路径，统筹兼顾、刚柔兼济，以社会代价最小化的手段推动政治体制改革软着陆，从而成功建构起中国民主法治的新秩序。
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十八届三中全会提出要全面深化改革，而四中全会则提出全面推进依法治国，自此，法治一改忸怩之态成为街头巷议的大事，而司法改革也以“犹抱琵琶半遮面”的姿势让无数法律人心心牵挂。暂且不论法治的春天是否已经到来，可以看到的是，面临改革发展所带来的社会裂变以及价值多元和利益冲突激化的局面，法治无疑成为追求和平、公正、效率之人所盼。在这样的背景下，阅读季卫东教授《大变局下的中国法治》，反思和展望法治中国正是恰当其时。正如季卫东教授自己所言，《大变局下的中国法治》是“中国法治三十余年进程的部分观察记录”。 从六十年代砸烂“公检法”到最高院对“四人帮”政治人物的审判直至82宪法的修订以及《民法通则》等一系列基本法律的制订，在社会的治理上，法治成为社会共识。但是在法治框架内如何构建法治中国则众说纷纭，甚至形成明显的左右对立局面。季卫东教授基于一个学者的立场秉持以往一贯的“新程序主义”视角，观察和反思政治改革、法制改革和司法改革，试图“把顶层设计、底层压力、整体渐进、个人突变有机结合，通过先法治、后民主的路径，统筹兼顾、刚柔兼济的方式以及社会代价最小化的手段推动政治体制改革软着陆”。在偌大的中国，诸如电视剧《何以笙箫默》是否拍得好之类的个人兴趣问题尚且能引发不同的争议，更遑论涉及到群众切身利益的公共事务。 随着经济政治改革进一步发展，社会形成不同的利益集团，各种利益也纷繁复杂。价值观的差异和利益之争随时都可能成为引爆社会的着火点，从而演化成社会公共事件。如何平衡不同的价值观和利益之争直接关系到社会和谐。对此，季卫东教授提出新程序主义观点。中国一向自诩为礼仪之邦，十分重视“仁、义、礼、智、信”等实质性价值，但是，与此同时“重实体、轻程序”也成为众多学者所批判的弊端。以事故频发的拆迁事件为例，一方面是被拆迁户的个人财产权利和自由，另一方面是公共利益和社会秩序。不可否认的是这两种价值都是必须予以尊重的，但是当二者出现冲突时该如何解决？在“核心价值空洞化”之后，对于在法治已经成为共识的情况下如何处理复杂的社会问题呢？季卫东教授的新程序主义则强调按照公开透明的程序就不同的价值观、利益冲突以及公共事务做出决定。即通过“怎样做出决定”的程序共识来实现对“共同承认这样做出决定的实体共识。也就是说在面对实质性价值判断时并不是谁的嗓门大、谁更有权势就能获得胜利，它依仗的是在价值中立的程序中，在公开透明、平等自由的空间中，通过不同价值的表述和竞争，实行少数服从多数。美国九十年代辛普森案件可谓是遵循程序主义的典型，哪怕诸多证据都指向辛普森是杀妻凶手，只要存在疑点就不能将其定罪。依此可见，一旦循着新程序主义路径前进，则现实中遇到的很多问题迎刃而解，比如季卫东教授在文中提到的“人事与天命的碰撞”，人事任命完全可以在公开公正的程序之内解决，而不必遭遇群众集体质疑 的尴尬境地。薄熙来案件微博直播所带来的正面效应完全可以证实公正程序对社会所带来的效果。在强调程序的基础上，季卫东教授进一步就审判权的运行，特别是审判权的规制进行了讨论。十八届四中全会决定中就司法改革进行了相应的规定，这可谓是季卫东教授在文中时时期盼的第三次司法改革。在第一次司法改革中,在群众路线的名义上，审判权被无限扩大，甚至将法律抛弃，而第二次司法改革朝向司法权的合理化和现代化前进中受限于人事和财政等方面的因素，最终结果并不令人满意。在民意的处理一向是一个难题。对此，季卫东教授提出在司法改革中应该要回归司法机关作为国家秩序最后一道防线所应有的中立和客观，在案件的审理中应遵循作为最高民意的拥有理性和公正价值的法律，而不能过份在具体的案件中遵循所谓的摇摆不定的“民意”。也就是说司法机关作为社会矛盾的终局裁判者，其应该保有应有的克制。在具体案件的审理中，保障每个人在法庭上倾诉和辩论的权利，依照法律而不是一时的民意裁判案件。而此次司改提出的”垂管“以及跨区域设置两院、司法责任制等莫不是保障司法机关办案的公允，这可谓吸取了第二次司改的教训。在防止司法腐败上，民意对法官的监督固然重要，但是那更应该是对法官职能行为和操守的监督。相比而言，构建公正的程序保障司法权力的依法行使对法官裁量权的约束更为有效。此外，法律共同体对法官裁量权的约束也显得极为重要。季卫东教授所提出的司改的路径在本次司法方案中显出其先见之明。本次司法提出的裁判文书上网问题将会为法律共同体展开对法官裁量权约束的力量。韩非子曰：法与时转则治，治与世宜则有功。如果在那时所谓的”法治“多少还有点”礼不下庶人，刑不上大夫“的统治者工具意味的话，随着改革的进一步深化， 现代政府所提倡的依法治国则多少开始奔向公正、平等、民主目的而去。聪明的人类在遭遇人治的灾难之后，法治作为一种生活方式成为理智的选择，而通过程序将不同的价值主张和利益诉求在法律规范范畴之内解决更将是社会趋势。但是，我们也应该看到的是法治真正实现的过程很漫长，究竟要到什么时候才能实现真正的法治。对此，我们也只能说一句“呵呵"了，whatever,吾辈法律人只能奋勇前进，在平日的工作中以一砖一瓦之力构筑法治这座大厦。 -
国庆期间读美国学者陶涵著作《蒋经国传》，了解到上个世纪八十年代中后期，蒋经国先生在其人生谢幕之前，力推台湾的转型和改革之际，说过一句颇为著名的话：时代在变，环境在变，潮流也在变，国民党必须采纳新主意、新做法，以符合变动不居的情势之需求。这句话为相当广泛的人们所熟知。事实上，同一时期，面对下属请示是否按以往做法对党外政敌的示威行动采取高压措施时，他还说了另外一句名言：使用权力容易，难就难在晓得什么时候不去用它。 且不论台湾的转型改革如何评价，从现代法治的理念和制度的视角来看，蒋经国先生此名言，体现了作为领导人和当权者的法治自觉，审慎使用公权力的意识契合了法治环境下有限政府和限制权力的精神。当然，从理念和制度的视角看法治，尽管可以提出法律面前人人平等、法律不禁止即自由、人民主权、法律至上、宪法是民主政治的基础和保障等诸多原则，但一方面于很多人（包括一些法律人）理解起来并不容易，甚至冲突（比如一些经济学人认为效率优先于公正），另一方面还常常陷入“古今”、“左右”、“东西”等意识形态的争论，后果常常是因人（比如出自古代社会、西方社会）废言，至于“言”本身的合理性、正当性的探讨则严重缺乏。 笔者以为，季卫东教授的新作《大变局下的中国法治》为我们提供了另一种思路和方法，那就是从常识和技术的视角看法治。举例而言，至少存在以下两个“不应该”和两个“应该”。 第一，从常识的视角看法治，我们就不应该以人民满意度作为衡量人民法院工作的重要指标。这里且不说，两方纠纷终有一方败诉是常识，败诉方通常不满意法院判决是常识中的常识。季教授还指出，如果把司法权也投入迎合群众的疑似民主主义的坩埚里去搅拌，那么理性和自律精神就会加速融化，对物质的欲望、追逐眼前利益的短期行为、民粹主义以及情绪化舆论就急遽膨胀，过不了多久，得到的将只有所谓“众愚政治”的苦果。 第二，从常识的视角看法治，我们就不应该以追求调解率作为考核法官工作的重要数据。这里且不说司法审判工作不同于经济发展（何况此领域也不再像以往那样要看重数据）是常识，案件能不能调解因个案而异是常识中的常识；调解的“不分是非”有时消解了法院的裁判功能。季教授还指出，调解本身是手段，不是目的；大调解和能动司法的最大流弊恰恰是导致责任和“问责”无从谈起，甚至还会以表面上个人负责的民主政治的名义，诱发某种最终无人负责的事态。因为“能动司法”把本来被认为是国家秩序最后防线的审判机关推到了第一线，而司法的政治化又使得具体案件的审理失去了客观的标准和防火墙，办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任。 第三，从技术的视角看法治，我们就应该彰显法律对政府的约束，排斥政府对司法的干预。所谓自古皆有死，人无信不立。一个负责任的政府应如此看待信用，一个守信用的政府应首先阐明自己的誓约。季教授认为，司法独立原则其实就是政府的一个誓约，表明政府也和企业、公民一样共同遵循现行法律体系，宣告通过不干预司法的方式确保法律面前人人平等。不仅司法独立不是很多人眼中的洪水猛兽，在季教授看来，所谓民主化，归根结底是要提高政府反映和实现各种利益诉求的统治能力。显然，执政党承认利益多元，立言提高执政能力，那么，反映和实现各种利益诉求自是题中之义，这样的民主化无疑“是个好东西”。 第四，从技术的视角看法治，我们就应该积极借鉴现代法治文明的成果，以法治技术促国家革新，而不能在无休止的价值争论中蹉跎时光； 应该强调法律的程序正义理想，注重保持价值中立的程序设计，自觉扬弃非常重视实质性价值的文化传统。季教授认为，日本先后面对中国文明以及西欧现代文明这样两种不同的普遍性挑战，都能化险为夷，主要是因为日本善于把价值问题转换为技术问题来处理，尽管技术绝不可能替代价值。类似的，强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题在一定程度上转化为调整问题进行处理，尽量在技术化、理性化的条件下，化解进行适当的价值判断的困难。 笔者以为，从常识和技术的视角看法治，可以说是一种低调韬晦的思路和方法，一定程度上部分化解从理念和制度的视角看法治时所遭遇的困难。虽说良药苦口，但同一种药方，如有能保持药性不变、疗效不变却使入口更佳的另一种选择，相信会让更多的人受益。当然，季教授的书中还有很多关于中国法治的高屋宏论和点评案例的闪光之论，笔者仅介绍到此，剩下的部分，还是留待感兴趣的读者好好享受思维的乐趣吧。 -
政治并没有什么神奇或可怕的，无非是对公共事务作出适当的决定而已。--------------------------------------------------------------------------------无论制度设计如何，在政治改革中要减少社会代价，首先必须防止出现权力真空，防止各种政治机关的角色错位引起混乱。--------------------------------------------------------------------------------不同模式之间是可以理解和沟通的，也是可以比较的。--------------------------------------------------------------------------------国家行政学院的刘熙瑞教授指出，对于中国民主模式的选择而言，关键是如何寻求一种机制把精英主义与平民主义结合起来，也就是把自由与平等结合起来。--------------------------------------------------------------------------------三个不同历史阶段的制度问题：完成现代民族国家体制的建构（现代性）、参与全球治理（后现代性）以及妥善处理地方层面的共同体关系和文化差异（前现代性）。--------------------------------------------------------------------------------国家之所以为国家，是必须在不确定的状况中提供确定性的。--------------------------------------------------------------------------------人们似乎特别喜欢上纲上线，把调整问题转化为应然问题，把专业技术问题转化为价值判断问题，把简单问题转化为复杂问题。结果是大幅度增加了社会的不确定性--------------------------------------------------------------------------------在混淆应然和调整之后，法律的调整功能势必因应然之争而大幅度减弱；一旦连单纯的调整问题都不能有效解决，那么秩序本身也就呈现分崩离析之势了。--------------------------------------------------------------------------------司法的核心问题是严格遵守法律的正当性，取向是把法律理解为一般民意的表达。--------------------------------------------------------------------------------rule by law与rule of law--------------------------------------------------------------------------------在我看来，“中国问题”的最有趣之处是经验的自反性。例如中国的官僚机构看起来很强权，其实却很脆弱；看起来是等级森严的，其实却网络纵横；看起来以强制为特征，其实却建立在具体的交换或契约关系之上，而合意与强制的界线又是流动的、变异的，似乎一切总是处在自相矛盾之中。--------------------------------------------------------------------------------中国治理重视“势”，强调“无形”的技艺。法家式的法治思想，充满了权术势的诡道和辩证法。--------------------------------------------------------------------------------与按部就班、循名责实的行政逻辑不同，“无形”具有很强的政治性，结果取决于博弈、妥协以及政策性判断。“无形”也意味着规则和标准是可变的，因此不可能有一以贯之的法律应用，规范本身也往往呈现出多元的动态。--------------------------------------------------------------------------------马克思关于国家与法的理论有一个很重要的特点，即认为法律是阶级斗争的工具。后来列宁走得更远，认为法律是专政的工具。一句话，法律就是工具，就是统治阶级取得和掌握政权的工具而已。其实我国古代的法家也是支持这一法律工具论的。而在西方国家，法治其实包含很深刻的理念，代表着公平正义。虽然过去我们曾经批判西方提倡的公平正义理念是抽象的、不现实的，但现在我国法学的很多观点，包括对法律的本质、法律的目的等的认识，也都开始抛弃阶级斗争的因素，逐步走向公平正义的理念。--------------------------------------------------------------------------------只能通过党代会的决议来讨论修改宪法--------------------------------------------------------------------------------真正的社会主义要强调的是社会而不是国家。这正是马克思和恩格斯所理解的社会主义。--------------------------------------------------------------------------------“法律的目的是和平，但目的的手段则是斗争”，即“为了权利的斗争”--------------------------------------------------------------------------------我们在谈市场化的时候，往往会突出中国社会的身份性和计划性。但不得不指出，在中国文化的深层结构里，存在着根深蒂固的，甚至过度的市场化契机。--------------------------------------------------------------------------------互惠精神把一切都变成是可以交换的，连原则、法律也都是可以交换的--------------------------------------------------------------------------------中国的问题是往往把非常事态作为制度设计的出发点。--------------------------------------------------------------------------------造成社会压抑性的一个很重要的原因是控制手段的匮乏--------------------------------------------------------------------------------这些倒退现象很可能导致压抑增大和手段减少之间的恶性循环，所以不能听之任之。--------------------------------------------------------------------------------普遍性也有可能是复数的，正确的答案并非是唯一的答案。--------------------------------------------------------------------------------现代法治的本质性特征并不在于强制，而在于强制应具备足以服人的正当性。--------------------------------------------------------------------------------在很多情况下，实质性价值的固守只能导致冲突，或者一种价值观压倒另一种价值观。--------------------------------------------------------------------------------在很多情况下，实质性价值的固守只能导致冲突，或者一种价值观压倒另一种价值观。--------------------------------------------------------------------------------作为形式和手段的程序本身当然是具有独特的价值的，它是民主政治的一个非常重要的基础，如果没有这个基础，民主政治很容易变质为多数者专制。--------------------------------------------------------------------------------程序它只是确保我们在进行沟通、进行判断的时候，尽可能考虑不同的方面，尽可能使对话和决策理性化。但它不能代替我们的价值判断。--------------------------------------------------------------------------------在所有错综复杂的问题上都诉诸公众的做法，其实在很多情况下都是想借助并无机会知情的多数的介入，来逃避那些知情人的批评--------------------------------------------------------------------------------法律体系具有两面性，即“确定的核心”（core of certainty）与“疑问的半影”（penumbra of doubt）通常是并存的。对法律规范的正确理解和适用则处于这两者之间，为此需要在这两者之间进行解释和利益权衡。--------------------------------------------------------------------------------当事人对抗主义发展到极端，就是纯粹的当事人主义--------------------------------------------------------------------------------律师为任何人服务，但决不向任何人出卖自己--------------------------------------------------------------------------------人们往往习惯于把本应仔细推演运筹的制度竞争和知识格斗转换成一场群情激昂的口水仗。--------------------------------------------------------------------------------在阶级冲突面前，个人犯罪以及制裁的正当性变得不太重要了。--------------------------------------------------------------------------------不理会异议的实践要持续下去，迟早还得证明自身的正当性--------------------------------------------------------------------------------干部招致非议的决定性因素并 非入选者缺乏历练，也非出自官宦门第的家庭成分，而是选拔的程序和标准根本不足以取信于民，不足以确保用人得当。
精彩短评 (总计17条)
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杂文毕竟比不过苏力 -
适合法律人看的一本书。 -
三十余载中国法治发展图景 -
从中可以看到季卫东先生坚持不懈的程序主义，只是在当下的中国法治环境下，程序真的能挽救公信力，真的能让民众服气吗？或许可能，或许是奢望，我不知道。。。全书过于零碎，有亮点，系统性不足，读起来亦不是十分流畅~ -
文集 不怎么系统。 中国的政治改革 处在一个开左灯 向右拐的局面 我们被自己的意识形态锁住 缚手缚脚的 不敢承认 不敢放手 当然谨慎是必须的 所以程序正义 司法改革先行 在目前的困局下确实可能比较现实。 还是学到一点点东西 -
减少社会代价，正确并非唯一；拉近平民精英，结合自由平等；游走于确定核心与疑问半影之间，尊重程序独立价值，为了和平奋战到底。 -
寒假里跌跌撞撞总算读完了季院长的第一本书，全书是近年来短文和新闻稿的集合，难免很零散，但就单个文章而言还是蕴涵着精密的思维的，尤其是对于新程序主义的呼吁 @张小然的新世界观 -
正在看季老的这本书，中间提到了很多问题，有很多新的想法，对当前我国的形势进行了分析，发人深省…… -
近年的文章，眼光依旧犀利，仍然是新程序主义的立场。 -
有点深奥 需要日后重读 -
本以为是近期的应对司法改革的东西，读过之后才发现是之前的杂文集，其对于司改路径的描述很大部分实在无法苟同，不过分析的问题还是比较准确的。 -
季老师法律和社会问题的小集，大致可以管中窥豹了解老师的理论。对中国当前的法治建设图景有一个初步的认识和思考。 -
越看对中国法律现状越担忧…… -
思想性极强，语言略晦涩 -
周末看看。 -
中国的司法改革，不走回头路 -
好多题目好好做一下，都会是不错的论文。可惜季不做学问了。