古代法
出版社:商务印书馆
出版日期:2009-05-01
ISBN:9787100060233
作者:（英）梅因
页数:255页
作者简介
本书的主要目的，在扼要地说明反映于“古代法”中的人类最早的某些观念，并指出这些观念同现代思想的关系。如果没有像罗马法那样的一套法律，本文中企图进行的研究，多数将不能有丝毫希望达到有用的结果。因为在罗马法的最古部分中，有着最久远的古代事物的痕迹，而在其后期规定中，又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。由于必须把罗马法当作一个典型的制度，这使著者不得不从其中采取了数目似不相称的例证；但他的本意并非在写一篇关于罗马法律学的论文，他并且尽可能竭力避免足以使其作品具有这样的外貌的一切论述。第三和第四章以一定篇幅用来说明罗马法学专家的某些哲学理论，这样做，有两个理由。第一，著者认为这些理论对世界的思想和行为，比一般所设想的有较为广泛、永久的影响。其次，这些理论被深信为是有关本书所讨论的各个问题直到最近还流行着的大多数见解的根源。对于这些纯理论的渊源、意义与价值，著者如不说明其意见，则其所承担的工作，将不能做得深入透澈。
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亨利·梅因（1822-1888），19世纪著名法律史学家，萨维尼所开创历史法学派在英国的传人，英国历史法学的开创者，近代法律史学科和比较法学科的开路先锋。在本书中梅因试图从历史法学的角度构筑关于法律起源与罗马法的如下理论。“自然法”与“社会契约”，实在是启蒙运动的“以今视古”甚至“托古改制”，远非纯粹且无近现代诉求色彩的法律史概念，一个真正的法学家不应在法律史研究层面受缚于这种“纯理论”。当然，我们不可否认“自然法”与“社会契约”分别对古典时期和复兴时期法学精神的重构，也根本无法忽视二者对于现代法学精神的影响。但，也不能忽视如下所述真正的法之起源，古老经验的传承从未因近现代的重构彻底消逝，历史地综合考虑在时间纵轴上的价值演进，方能充分把握法之经验。最原始的古代法源自神灵祭祀，事神才是原始法律的源头。面对自然的畏惧，为自然拟制出一个神格存在，并以这种敬畏以符合“在自然中生存的准则”规范族人，哪怕仅仅是原始人自认为的准则，是原始氏族社会之常态，也是道德与法律等社会规范的根本源头。在真正的远古社会，没有什么自然理性，更没有什么社会契约，有的只是自然神格，唯有托名于自然神格方能规范族群。罗马法在其摆脱“事神”宗教性的过程中，运用“拟制”的手法，从其诞生之日起，便为实践的发展与罗马法学家的解释，提供了弹性空间，从而避免了在中华法系、伊斯兰法系、印度法系所出现的僵化。梅因关于古代家庭与财产的论述，解释了为什么古希腊的民主、古罗马的共和乃至夏商周的宗法，都以成年有产男子为权力主体，而非任何个人，他们绝不仅仅代表自己参加议事，更是代表整个家族参加社区乃至国家的议事。这也解释了，为什么一个官员犯下重罪，会被除以连坐之罚，因为罪官的家族本身便是他权力所覆盖的财产。家父与族长在家族之中，对位于其宗亲世代之下的所有人，都拥有至高无上的从生命到财产的全部权力，古罗马如此、古中国如此、古代法皆如此。从神格拟制出家父权，氏族与家族便成为古代社会的基本单元。总有个别氏族在互相往来之中，通过战争征服或发明革新，成为一个时代的强势氏族。强势氏族获得弱小氏族的依附，这时就需要以氏族身份资格的拟制，来使强大氏族能够获得远超过自然繁殖速度的滚雪球式发展。这就解释了为什么在自然生育条件恶劣的古代，有那么多姓氏自称来自黄帝、炎帝，光凭血缘未免过分夸张了炎黄氏族本身的繁育能力。强族成员资格的拟制，为进一步使早期人类社会形成带来可能。随着强势氏族的扩大以及生产力的提高，等级逐渐出现，真正的氏族血亲与早期拟制依附的往往成为该氏族的贵族，后来依附的成为平民，战争或买卖得来的俘虏则成为奴隶。古代法本身便是维护神权、家父权乃至君权（放大版家父权）的法律，显然只可能从这三种权威本身中被制造出来，而非启蒙思想家们所“钦定”的“自然法”或“社会契约”。启蒙思想家们不得不从“自古以来”做起“托古改制”式的政治改革文章，与康有为式启蒙何其相似？反而可以看出人类社会是有多么的“泥古不化”，无论中西。所有这一切古代的名言中，都有一个显著的特点。它们一致表示，从“遗嘱人”转移给“继承人”的是家族，也就是包括在“家父权”中和由“家父权”而产生的各种权利和义务的集合体。一切“宗法制”的最终形态都会是“嫡长子继承制”，唯有如此，方能稳定“宗法秩序”，避免相对于自然仍旧弱小的人类族群分崩离析。梅因指出，宗法继承人所继承的绝非现代意义的所有权，而是一种古代意义的宗法责任，一种无所谓个人权利义务的宗族责任，一种将继承人拟制为宗族本身的责任。举个不恰当的例子，古代的一宗之长，就像是该宗族的“绝对君长+宗族法人”，既在身份上君临本宗族，又在财产上代表本宗族。随着罗马共和国的四处征伐与地中海商圈的往来，战士常年在外需要独立的产权来保证军功利益的所有，商人常年奔波需要独立的产权来保证商业利益的效率，宗法这种源自古罗马早期农耕氏族的制度受到冲击，罗马法也以“万民法”的法域来逐步认可这种趋势。时代的需要与希腊思想的输入，使个人的权利义务呼之欲出，罗马法适应了这个趋势，并因此而逐渐伟大。梅因在契约的源起方面，着重强调了“形式”的起源。梅因认为，手势、行为、习语在文字发明与印刷术普及以前，起到了后世“书写文本”的见证作用，这些“言行见证”，依然在我们现代社会中有所遗存，宣誓仪式便是这种早期“言行见证”的“直系子嗣”。通过一整套仪式的“言行见证”，早期契约获得了充满仪式感的权威，仪式感本身不排除宗教神格、世俗政权、宗族权威的影响，甚至可以说，仪式感之权威本身便是来自前述三者。神权、君权、宗权为早期契约赋予了权威，至少在形式上将契约“拟制”为“神意”、“君意”、“父意”。回到本文开头引述的“社会契约”纯理论问题，近代以来的“社会契约”显系对“个人契约”的拟制，它建基于对原始社会的“自然状态”设定，将个人商事领域的契约精神映射到国家建构理论中去，进而满足日益崛起的“商民”的需要。综上可见，无论是出于敬畏自然而拟制出的自然神格，还是为调节氏族共和而拟制出的宗长家父权；无论是为适应商事与军事发展需求而拟制出的充满仪式感的早期契约，还是为了进一步促进市民社会的发展而拟制出的社会契约；还有以“自然神格、自然理性、自然状态、自然法”的不同形式贯穿西方法学思想始终的“自然法精神”，拟制无疑是沟通不同时代差距的桥梁，是罗马法得以不断演进、复兴与再生的关键，更是“罗马法精神”得以最终演进出现代法学的根本所在。最后，再提一条很有启发意味的梅因的研究思路。梅因从语言层面分析，主张古代语境法律概念A，包括了后世的法律概念A1、A2、A3，甚至包括后人语境看来完全不属于A类的法律概念B、C、D，这是古今语境不同所致，就像我国的“礼”，其早期含义涵盖了后世的祭祀、道德、法律、文化等词含义。所以后人看待古代法，应当运用这个思路方能吃透一些“复合”概念。就比如梅因在论述家父权时提及的“家族”与“财产”：
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翻译怎可如此之烂 -
为历史法学向法社会学过渡提供了一个典范式的论述渠道，是标明古代法的基本概念的灯塔，是磨砺罗马法学习的砥石，也是法学人士深刻理解关键法概念的必读之书。