《德国民法总则编典型判例17则评析》章节试读

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9 一项有关最核心的人身关系的约定不能简单地构成一项特别约定的、愿受法律拘束的协议。
13 联邦最高法院对律师职业义务的阐述。
14 法律行为和非法律行为。
15-17 民法学说及司法判例界定法律行为与情谊行为的标准，梅迪库斯的批评，法院的进一步论述。
19 本案是情谊行为领域的典型案件，广为援引。
23 诚实信用、交易习惯、利益衡量。
26 法律行为和情谊行为的区分。
27 客观标准或规范性标准中的考虑因素。
29-30 梅迪库斯、拉伦茨、沃尔夫和联邦最高法院对情谊行为关系的评论。
42 授予特别使用权以建立改善并提供更舒适的使用条件的设施，而处于公共使用中的物的所有人为此要求使用者支付报酬，这种情况在其他场合也同样存在。
44 虽然原告认为付款请求权仅可产生于被告的不当得利或侵权行为，但这不妨碍法院从另一法律（合同关系）角度出发对事实予以考察。
45 拉伦茨接受并进一步发展出“因社会典型行为而生之债务关系”。
46 本案中，合同关系相对于侵权和不当得利关系的优势。
47 著名判例，主要是因为采用了豪普特和拉伦茨的学说。
48 联邦最高法院已经放弃了在该判决中所持的观点。
54 联邦最高法院后来认为，社会典型行为的规则仅仅适用于现代化的、匿名式的大批量交易。
54-55 梅迪库斯角度较独特：早先倾向于民242，现在倾向类推民612、632。沃尔夫不同意该观点：应推断行为意思。
64 认为“预先声明不受拘束的要约”仅为要约邀请的，包括拉伦茨、沃尔夫、梅仲协。
65 以梅迪库斯为代表的第二种观点认为排除拘束力的要约是保留撤回权利的要约，但在最迟撤回时间上存在争议。
66 联邦最高法院认为“排除要约拘束力”的意义应根据具体情况作具体分析，本案中采纳第二种观点。
94 负担行为与处分行为互相分离、分开进行评价的判例。
96 学界比较一致：评价赠与行为是否产生法律上的不利益时，只考虑直接的法律后果，间接法律后果并不重要。联邦最高法院未采纳该学说。
98 其他情况下进行的赠与仍应坚持分开考察方法。
103-104 “洁净之手”原则及其法条依据。
108 本案核心问题：商人确认书制度和“知情归属”问题。
111 德国法上的“自由职业”。
115-116 梅迪库斯关于商人确认书制度中“沉默”是否适用有关意思瑕疵规定的三点意见。
118 知情归属规范
126 投入原告住所信箱的取信通知并未代替到达。
129 《德国民法典》制定之时对于意思表示生效时间问题的几种学说。
130 什么是“到达”。
131 可期待的时间，即受领人在通常情况下有可能知悉意思表示之时。
132 到达障碍的三种类型：拒绝到达、推迟到达和阻挠到达。
134 受领人阻挠或推迟意思表示到达，对意思表示到达时间原则上存在两种可能性，第二种已成通说，即适用通常标准但不允许受领人主张可归责于其自身的阻挠、推迟造成的迟到。
134 两者区别在于表意人是否受拘束。
135 一般说来，谁必须期待有法律行为上的意思表示要到达，谁就有职责(而非义务）采取相关措施。怠于者不得主张延迟到达之事实。
136 本案实际上是到达障碍并非可归责于受领人时的风险分配问题。联邦最高法院认为原则上不存在为受领意思表示采取预备措施的一般性义务。
144 法律规定订立遗嘱必须遵守形式要件的多个不同宗旨及其汇总。
145以下，意思表示的解释。
146 德民133&157，真意解释和客观解释（规范性解释）。需受领的意思表示和无需受领的意思表示适用的解释原则和解释规则也不同。
147 需受领的意思表示的解释，拉伦茨、弗卢梅等学者的论述。
149 “明确无误规则”、“暗示说”。
151 对“暗示说”的反对、怀疑和联邦最高法院的动摇。
155 如果确定合同双方当事人不愿意适用法律的规定，那么合同中存在的漏洞就不属于可以通过法律规定予以填补的漏洞。
158 德国民法理论认为，法律行为或意思表示的解释原则上可以分为简单解释和补充解释两大类。
159 补充解释指通过填补法律行为中的漏洞来对法律行为进行解释。与一般解释不同，不仅要查明表意人的法效意思，还要探究形成该法效意思的动机和情节。
160 根据形成时间，区分初级（第一性）漏洞和次级（第二性）漏洞。
161 任意性规定和补充解释结论的优先适用问题。
162 拉伦茨／沃尔夫区分三种情况；梅迪库斯的“从属性程度”理论。
163 “当事人之可推测的意思”是一项规范性标准，定位于均衡的合同公平性思想。
164 梅迪库斯：进行补充解释时必须在三个层面上说明理由，且三者之间不存在清晰的位阶关系。补充解释的危险性。
165 联邦最高法院在本案中确立的两项原则。
172 规定形式强制的主要理由。
173 学理上一般将法律规定形式要求的宗旨归纳为三个方面。
174 形式要求或形式强制也有明显的弊端。“对于不熟悉有关业务的人来说，形式强制可能成为一个陷阱。﹒﹒﹒（梅迪库斯）”
175 在主张法律行为因欠缺形式要件而无效将会产生“简直难以承受的结果”的情况下，那么法律行为即使违反了《德国民法典》第125条规定，也并非无效。
175 联邦最高法院特别承认两类判例。
176 针对其方法上的模糊性和论证上的笼统性，联邦最高法院的这一固定判例受到了学术界的广泛批评。
193 “有约必守”的原则止步于诚实信用的要求。
195 《一般交易条件法》在程序方面创设了“团体诉讼”这一崭新的制度，一种抽象的监控程序。
196 “令人意外的条款”及其认定的两个方面。
197 团体诉讼制度的思想基础。
202 具有决定性意义的是，法律仅仅是反对有关法律行为的订立，还是除此之外还反对该法律行为的经济效果。
208 本案核心问题：违反法律禁止性规定的法律行为是否必然产生无效性的后果。
209 梅迪库斯：不能从第134条规定本身推导出无效的后果，而只有通过对有关法律禁令的解释，才能得出这种无效性。
211 对有关禁止性规定进行解释主要集中在对法律禁令所追求的目的或宗旨的探明上。
212以下 “规范宗旨保留”区分的几种情况。
215 禁令、无效和伦理基础或道德基础，梅迪库斯的批评。
224 依《德国民法典》的价值秩序，除特留份权领域外，通常情况下，婚姻和亲属关系相对于被继承人的遗嘱自由而言应当居于次要地位。
225 判断是否违反善良风俗，仅仅取决于由该法律行为的内容、动机和宗旨中表明的法律行为的整体性质，这一整体性质才是道德秩序衡量的对象。
227 评价终意处分的整体性质时应当考虑的重要因素。
228 举证责任问题与一般原则并无不同之处。
233 柏林州高等法院认为，法院毋须对该遗嘱是否整个儿违反善良风俗作出判决。
234 德国民法理论上关于“善良风俗”的各种不同观点、通常表述、构成要件。
235 民法学界将违反善良风俗的判例归纳成七种类型，本案属最后一类。
236 司法机关对情妇遗嘱是否违反善良风俗的问题在认识和评价上发生了重大变化。
245 第三人的债权可以有条件地构成买卖物的权利瑕疵。
248 德国民法理论和立法通常将错误区分为动机错误、内容错误、表示错误和传达错误。
250 性质错误
251 德国民法学界对“性质错误”的几种不同看法。
252 联邦最高法院通过长期司法实践形成了对“性质”概念几乎标准的定义。
253 属于“性质”的一些因素。物的“通行价格”或者“市场价值”原则上不是物的价值。司法判例从广义上来理解“物”的概念。
254 本案中首次提出的“但书”规则获得广泛赞同。
263 从《德国民法典》第118条中无法推知：欠缺表示意识（或欠缺法效意思）的，无需撤销即永远导致无效性发生。
264 所谓“可归责于表意人”
265 撤销时无需以明示方式使用“撤销”这一词语。
267 有过失之迟延
268 传统民法学理论认为法律行为上的意思可以分解为三个方面的内容。
270 完全不同于传统学说的观点。
271 戏谑表示
272 表示意识并不是意思表示的要素。
280 （德国）被代理人必须具有疏忽或过失。
282 德国民法学界的争论。
283 梅迪库斯：不应将表见代理权与容忍代理权相提并论。
284 沃尔夫对拉伦茨的观点进行了修正：应当从受领人角度出发进行解释。
286 争议宣告
287 相对人可以自由判断首先向被代理人还是代理人起诉，一旦败诉也不排除向另一主体起诉的可能性。原告以无权代理诉由起诉的，被告仍有权以表见代理抗辩。