法律体系、法律方法与法治
出版日期:2016-3-1
ISBN:9787562065373
作者:雷磊
页数:381页
内容概要
雷磊（1982－），畲族，浙江富阳人，中国政法大学法理学研究所副教授，德国基尔大学、海德堡大学访问学者，主要研究方向为法哲学与法学方法论。迄今为止出版独著2部、译著6部，并于《法学研究》、《中国法学》、《中外法学》、《政法论坛》、《法律科学》、《法商研究》、《法制与社会发展》、《环球法律评论》、《台大法学论丛》、《政大法律评论》等刊物发表论文四十余篇。
书籍目录
丛书总序
引言法的理念与法治
上编 从法律体系到法治
第一章 法律体系的模式与法治
一、视角限定
二、法律体系的阶层构造模式
三、法律体系的规则一原则模式
四、两种模式的比较：实践理性与法治模型
五、法律体系的双重构造模式
六、结语
第二章 法律体系的融贯性建构
一、作为法律体系可欲性标准的融贯性
二、法律体系的融贯性要求
三、融贯法律体系的诠释性建构
四、当代中国法律体系的融贯化
第三章 法律程序的价值与法治
一、价值类型理论
二、法律程序与价值理论
三、最低限度的法治概念
四、现代社会中的程序与法治
五、结语
第四章 指导性案例的法源地位
一、法源双层构造论
二、比较法考察：判例在美国与德国法院的
法源地位
三、中国式指导性案例：中间道路？
四、结语
下编 从法律方法到法治
第五章 法律论证中的权威与正确性
一、法律论证中的权威
二、法律论证中的正确性
三、权威与正确性如何协调？
第六章 法律方法、法的安定性与法治
一、法的安定性与法治
二、司法裁判的特征与法的安定性
三、法律解释会破坏法的安定性吗？
四、法律续造必须放弃法的安定性吗？
五、法律方法：一种价值中立的工具？
六、结语
第七章 法律续造、权力分立与法治
一、从台湾地区的一则案例说起
二、规范理论框架中的创制性修正
三、规则（立法）的权威与法律续造的限度
四、结语
第八章 法的效力与法治（拉德布鲁赫公式）
一、拉德布鲁赫公式的三个研究层面
二、新的讨论框架：三组区分
三、“否认公式”分析
四、“不能容忍公式”分析
五、两个子公式的关系
六、结语
结语 永无完结的追问：法治是什么？
参考文献
致谢
作者简介
本书拟处理法律体系、法律方法与法治三方面主题之间的联系，尤其是处理：①法律体系作为法治概念的基本前提有无与法治形成内在勾连的可能，或者说法律体系需要从哪几个方面入手才能保证作为法治之前提的“良法”的形成。②法律方法如何通往法治，法律人如何在思维和方法的层面促进法治社会的建构，为法治提供重要的环节“善治”。全书分为两篇：上篇主题为“从体系到法治”，分别处理这样一些分主题：融贯性法律体系的概念及其与法治的关系、法律规范体系的概念及其与法治的关系、法律程序的概念及其与法治的关系等。下篇主题为“从方法到法治”，分别处理这样一些主题：法律方法与作为法治基本条件的法的安定性之间的关系、法律解释的方法与法治的关系、法律漏洞填补的方法与法治的关系等，尤其是涉及到其中法的安定性与法的正确性之间的关系、司法与立法之间的权力分配与动态平衡等。
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（一）法治对生活在现代社会中的人们来说，是一个既熟悉又陌生的政治理想。一方面，我们都承认法治是值得追求的。法治相较于所谓的“人治”而言，是一种理想的社会治理方式。对经历过文化大革命的人而言，尽管可能对“人治”或“个人专断”在概念上究竟意味着什么，并不完全清楚，但对这些治理方式所造成的破坏，却有深切而沉痛的感受。从某种意义上，“中国应当依法而治”几乎当代中国社会最深刻的政治共识之一。但另一方面，我们对法治又是陌生的。几乎很少有人能说清楚，法治究竟是什么。著名的宪法学者张千帆教授就主张，法治仅仅是一些形式化的理想，我们更需要的是“宪政”，而另一些学者则主张，法治和法制不同，前者承诺了某些实质的道德条件。相信很多国内大学的法科学生，对“刀制水治”之间的辨析肯定是如数家珍。这种既熟悉又陌生的状态，显然对我们理解并追求法治并不利。面对上述局面，国内理论界往往尝试通过经验研究的方式促进我们对法治的理解，但这种方式存在明显的缺陷。这是因为，经验研究总是要预设某些观念主张。例如，当我们要调查一间仓库中有几张椅子，我们首先必须清楚“椅子”究竟是什么，否则这种调查是不可能取得进展的。而要建构一套可靠的观念，则必须调用客观正确的原则和观念，经验性论据在这里并不能单独发挥作用。只有当我们拥有了稳固的法治观，才有可能考虑任何进一步的经验性问题。我认为，这项哲学反思工作，才是当前法治研讨中最紧迫的工作，而本文准备评介的《法律体系、法律方法与法治》一书，则尝试在上述哲学议题上给出相对系统性的回答。（二）本书由中国政法大学于2016年出版，作者是雷磊。他是中国政法大学法理研究所的副教授，曾经在德国的基尔大学、海德堡大学做访问学者。雷教授在理论法学方面造诣很深，迄今为止已经出版了两部著作，六部译著，发表论文40多篇。本文评介的这本文集，则是他最新出版的著作。在这本文集中，一共收录了八篇文章，加上作者专门撰写的导论和结论，一同组成了本书的主要部分。尽管是一本文集，但雷教授通过对相关论文的精心编排，使该文集呈现出较为清晰的结构。他将八篇论文分为上下两编，上编为“从法律体系到法治”，下编为“从法律方法到法治”。按照作者的说法，法治包含了对安定性和正确性两方面的追求，而这两方面的追求，会在两个层面展开。一方面是宏观的法体系层面，表现为“刚性制度（法的安定性）与柔性价值（正确性）的结合”；另一方面是微观的法律适用或法律方法层面，体现为“依法裁判（法的安定性）与正当裁判（正确性）的二元诉求”。当我们把握了法治的“大要”和“精微”，那么也就在整体上把握了法治本身。上编中收录了四篇文章。第一章“法律体系的模式与法治”中，作者认为，相较于规则模式的法体系观念，规则-原则模式的观念更为合理。概言之，如果我们将法体系理解为纯粹由规则构成的等级结构体系，那么法律的概念中就不必然包含正确性，而这将使法律无法被理解为制度化的实践理性，与纯粹的意志或者强制失去了本质的区别。相反，如果我们认为法律是一种规范性的实践，并非纯粹的意志，那么在法体系内部必然要承诺某些道德原则。一些读者会主张，德国法学家阿列克西同样提出了类似的观点。作者注意到了这一点，他指出，既有的类似主张只是指出了“规则”和“原则”两个要素，但并未给出一个合理的框架将两者安置进去，因此作者转进一步，提出了一种“双重构造的结构模式”。在这种模式下，规则所提供的安定性，同样被转化为原则的问题，与实质正确性要求相互交织，从而使法律在整体上被视为由安定性和正确性两者所构成的前后一致的原则的实践。这样，融贯这一要求就是法律内在的要求，也是实现法律之治的必要条件。总的来说，第一章可被视为作者对法体系结构的总体说明，它奠定了作者之后各章观点的基础。在说明了法体系的基本结构之后，第二章“法律体系的融贯性建构”和第三章“法律程序的价值与法治”就可被视为对法体系基本结构的进一步说明。在第二章中作者指出，法体系所承诺的融贯，存在不同的层次，法体系的融贯主要是由法律官员，特别是法官，通过法律解释方法建构而成的。在第三章中，作者则以他对法体系结构的观点为基础，对法律程序的地位和价值给出了说明。他的基本论证并不复杂。既然法体系承诺了正确性的要求，并构成规则-原则的双重结构，那么我们在确定法律要求了什么时，必须考虑原则要求了什么。而鉴于法律工作的环境中，人们在实质性的道德议题上存在广泛分歧，因此我们需要在不同的案件中，具体确定原则的要求，而无法在一般层面直接确定这一点。正因如此，程序就成了法体系中构成性的部分，它提供了人们对原则问题进行有序论辩的平台，“能为有效的社会整合提供正确的公共行动标准”。第四章“指导性案例的法源地位”，则可被视为二、三两章讨论的进一步具体化，作者将指导性案例视为勾连法律双重构造结构的具体环节，因此有理由将它们视为有效的法律渊源。下编同样收录了四篇文章。其中第五章“法律论证中的权威和正确性”作为下编的第一篇文章，同样展示了作者在法律论证上的基本看法，奠定了之后三章讨论的基础。在本章中，作者向我们展示了法律的安定性（权威性）和正确性这两者，不仅塑造了我们对法体系的理解，同时也影响法律推理和论证的结构。作者认为，法律论证的要点，就是在这两者之间谋求平衡。概言之，相较于道德论证只考虑内容的实质正确性，法律论证中，安定性本身同样是需要考虑的目标。因此，当一项法律规则的内容本身，并不是一项不可击败的理由（an undefeated reason）时，也并不等于它对我们必然没有规范性，安定性本身同样会提供一部分使人们尊重该规则的理由。只有当法律的内容存在严重的道德缺陷时，该事实会给我们一个击败安定性本身的理由，此时偏离实在法的要求就是合理的，并不违背法治理念本身。之后的三章内容，则是对上述基本推理结构的进一步说明。第六章“法律方法、法的安定性与法治”中，作者否定了如下意见，即上述法律论证结构将导致法治变得不可能。作者主张，这种观念预设了一种对安定性的糟糕理解，因此“虚构和夸大”了法律论证对安定性的破坏。如果我们意识到，要确定法律对我们提出了何种要求，必须对法律进行前后融贯的解释和论证，而安定性则是要求法律在提出自己的要求时，所提的要求对我们而言具有相当的确定性，那么就应该承认，这种确定性本身就是程度性的，不存在绝对的确定性或安定性可言。如果缺乏合理的法律论证，那么官员在以法律的名义做出主张时，反而会变的专断，破坏了法律的安定性。因此，“通过恰当运用法律方法，有满足‘法的最大化安定性’的可能，法治也有实现的可能”。第七章“法律续造、权力分立与法治”尝试说明，法官诉诸法律方法对实在法进行的续造，既不构成法官专制，也不构成对立法优先地位的挑战。这种优先地位使得立法产生的邪恶法律，构成了对整个法律之治最大的挑战。第八章“法的效力与法治”则通过讨论拉德布鲁赫公式来处理这个棘手难题。作者通过分析“否认公式”和“不能容忍公式”，指出前者是一个概念主张，而后者是一个法效力主张。前者构成了后者适用的必要条件，“这意味着不是法肯定不具有效力，是法也未必具有效力”。这就决定了，如果立法机关制定了过分邪恶的法律，那么法律之治同样可以合理地将这些规则排除在外。通过上下两编的论述，法律之治的基本结构就已经呈现出来。如果我们承认，法律作为一种规范性实践，是通过向人们提供行动理由来指引行动，那么从结构上说，法律体系内部就必然包含了某些道德原则，而在不同具体环境下确定这些原则要求了什么，则需法律程序提供有序论辩的平台，因此程序同样是法律结构上必要的部分。进而，程序中的法律论证必须以一定的结构展开，其中论证的基础就是安定性和正确性之间谋求平衡。对这种平衡的把握塑造了我们对法律之治的基本理解，也确定了在某些疑难案件，甚至邪恶法律问题前，坚持法治的人们所应持有的基本立场。（三）既然作者指出，“法的安定性与正确性之间的关系或明或暗地构成了本书的内在线索”，而法律需要满足一定的安定性要求，人们对此并无太大的分歧。重要的是如何界定“正确性”这个要素。原则上说，作为自由的理性行动者，在任何情境下，总是应当遵循不可击败的理由行动。因此，我们要更具体地追问，有别于道德、礼仪等规范性实践，法律中的正确性要求究竟具体是什么？这个问题之所以紧迫，是因为法律工作的环境中，人们对正确理性的要求存在广泛而深刻的分歧，因此任何简单地将某些实质性的道德原则纳入到法律之中，都将导致法律通过提供行动理由，指引人们行动的基本功能陷于失败。在这个问题上，作者似乎给出了两种不同的回答。首先，作者在第二章论述融贯性中指出，法律需要满足融贯的要求，是因为融贯本身承诺了一种形式正义。“一个融贯和连贯的体系总是能导致同样的情形同样对待，允许生活在这个体系中的个人更为合理地安排自己的生活（同时他人也享有同等的安排自由），使得个人能够更加清晰地预见到其行动的确定性后果”。但加德纳指出，形式正义是一个可疑的概念。这是因为，作为一个道德理想，对正义的正确理解，必然要诉诸实质的道德理由。同时，正义对何种情形应一视同仁、何种情形应区别对待保持敏感，单纯形式性地以同一个原则对待所有人，与正义并无必然关联。举一个简单的例子，纳粹德国的法体系可被视为融贯地贯彻了纳粹的种族主义意识形态，其统治之下的所有人都受到这种意识形态的约束，但很显然，这种做法不仅和正义毫无关系，并且是极端邪恶的。作者可能会指出，我对融贯的理解并不充分。融贯不仅指法体系各部分之间的一致性，并且这种一致性还必须呈现出某种积极的关联，“这种关联不仅是效力上的衍生关系，也包含着评价上的相互支持和证立”，“融贯性就意味着相互的支持与证立”。但即便我们将“支持与证立”这样的条件纳入对融贯的理解，情况也不会有太大的改观。一个极端邪恶的意识形态，其内部可能同样是前后一致，相互支持的。那么，我们是否能再退一步，主张法律体系内部应当保持融贯，同时它还需要符合某些基本道德原则的要求。这些基本的道德原则，就能排除“融贯一致的邪恶体系”的局面。然而，这就会招致进一步的追问，这些道德原则究竟是什么？如果这里仅仅要求内容上合理的原则，那么可以想见，保守派法官将一国的法律诠释为前后一致地贯彻某种宗教虔敬原则，的确是一种合理解读，但如果他用这种观念来约束别人，特别是那些不具有宗教信念的人，就显得不合理了。在另一些地方，作者则拒绝谈论法律承诺的明确原则是什么，而将这个问题交由程序解决。法律参与者在不同的情境下，会确定出不同的合理原则。这个解决方案符合法律在分歧环境下工作的基本前提，因此具有格外的吸引力。他将自己的论证总结如下：“（1）只有从构成性的内在价值出发，才能恰当地来说明程序之于法治的重要性；（2）社会冲突是任何社会的常态，为了避免社会分裂必须进行有效的社会整合，而正确的公共判断标准（法律）是有效社会整合的必要条件；（3）现代社会中价值分歧的常态化，使得援引特定价值判断的做法无效，只能通过形成人为共识的机制来获得正确性，这就是商谈，而商谈的核心要素在于程序；（4）最低限度的法治概念，就是通过程序化的商谈，树立正确的法律规则系统，并加以实施的整全性实践。因此，程序是法治的构成性要素：没有程序，就没有商谈；没有商谈，就没有法治；没有法治，就无法进行有效的社会整合；缺乏有效的社会整合，因价值分歧和社会冲突所导致的现代社会的分裂将无法弥合，社会也将难以存续。”这段总结精辟地概括了作者对程序的看法，但这段话存在某些推理漏洞。首先，按照上述推理，程序仅仅具有工具性的价值。我们要证明Y是X的构成性部分，需要说明在概念上，-Y就必然-X。按照作者的观点，没有程序只意味着无法实现商谈，而非商谈在概念上是不成立的。因此，按照作者的论据，我们只能说法律程序是一种重要的工具。其次，商谈和法治之间存在紧张关系。法律之所以出现，就是因为我们无法通过达成共识的方式解决价值分歧，如果法律之治反而依赖于“人为共识的机制来获得正确性”，那么就会陷入自我拆台的窘境之中。最后，法治和“社会整合”之间的关系似乎也更为复杂。如果社会整合仅仅意味着，让所有的人生活在一个社群中，解决“存续”的问题，那么强制同样是一个备选方案。法律之治的优势，并不在于其能实现社会存续，而是实现一种在道德上具有吸引力的社会存续。这种吸引力就在于，它是以尊重每个理性行动者的方式实现这一点的。那么，我们能不能主张，正是程序的存在，使得法律之治能够尊重每个理性行动者？概言之，程序给予了相关方给出理由，参与论辩的机会，这本身预设了程序将各方视为能主动响应正确理由的理性行动者。如果没有程序所承诺的这种对待，那么法律之治尊重每个人，在概念上就是不成立的。作者在很多地方似乎也支持上述论证。然而，程序本身所提供的对待，对尊重理性行动者的尊严来说，并不充分。我们完全可以想象，纳粹德国的法庭可以保障犹太人的全部程序性权利，但将按照其种族主义的意识形态作出判决。读者可能会反驳指出，理想的程序，必须包含对参与程序之人作为理性行动者之根本地位的承认和保障。但这样程序的概念就变得含混不清，因为这些“承认和保障”必然涉及实质性的道德原则。如果我们要维持“程序”和“实质”之间的对应关系，则必须承认，这些根本的道德原则是先于程序的，它们才是尊重人的基本条件，而非程序本身。退一步讲，即便我们将上述条件加入程序之中，作者设计的程序恐怕也不能满足法律指引行动的功能。作者将程序视为达成“在法律上，我们应当如何行动”之共识的机制，因此他认为从逻辑上说，程序会“输出”三种结果：人们就公共行动规则是什么达成了一致；人们就“此处不需要公共行动规则”达成了一致；人们并未达成任何一致。但问题是，如果没有内在于论辩的原则指引，无论出现何种结果，都不必然能指引人们的行动。例如，某个社群对女性是否有堕胎的权利发生争论，并且意见双方的人数大致相当。双方进行协商，可能出现德沃金所谓“内在妥协”的结果，即双方意识到势均力敌后，遂决定出生日期是单数的女性享有堕胎的权利，而日期为双数的女性则没有权利。但很显然，这种结果是荒唐的。它用出生日期这种任意和专断的因素，界定了对人具有高度重要性的权利的分配。单纯的程序协商，并不能排除这种荒唐结果。而如果双方承认无法达成任何一致，那么就将诉诸法官、多数等权威。但这又将法律变成一种“赢者通吃”的游戏。法官个人的观念或者多数人的观念，就将直接被视为公共的标准确定下来。这对那些少数群体来说，显然是不可接受的做法。深层次上说，出现这种尴尬局面的援引，是作者对法律之治所承诺的正确性究竟为何摇摆不定所致。尽管作者意识到，在法律工作的环境下，将任何实质性的原则直接安置在法律之治内，是不妥当的做法。但事实上，他并没有放弃这种观念对法治的深层构想，即法治中同时存在形式性和实质性的要求，而实质性的要求将最终决定法律之治要求什么，包括在什么情况下我们应当尊重形式条件，而在什么情况下背离它。唯一不同的是，作者并没有直接给定此处的实质原则，而是给出了一个能在不同环境下“输出”正确实质原则的机制，这就是程序。但即便撇开共识不必然等于正确原则这一点，上述深层构想本身就存在严重的问题。如果我们在法律上应当如何行动，最终是由某些实质性的道德原则所决定——无论这个原则是直接确定的，还是由程序在特定环境下形成的，这都将导致法律之治变得冗余。相反，我们需要法律这种由一部分人做决定，指引另一部分人行动的规范性实践，就是因为在“我们应当如何行动”问题上不存在一致同意的结果。而法治区别于人治的关键，就是在这种分歧环境下做出决定时，法治要求限制个人专断，防止“内在妥协”或“赢者通吃”这类不合理的局面。换言之，既然正确性要求如作者所言，是内在于法律之治的，那么这里的正确性就应被理解为对官员“如何”作出决定的实质性限制，而不是对法律之治所追求之社会目标的限制。我们用法治追求何种目标，这是公共讨论的议题，如果将这些都纳入到法治之中，法治将变成一个空洞的概念而失去意义。如果我们这样来理解正确性的话，那么它与安定性之间的关系也就明晰起来了。法治对安定性的要求，就是对官员“如何”做决定的要求，而不是对法律所追求外在目标的限制。如果我们将正确性理解为，对法律所追求目标的要求，那么我们根本无法通过权衡来确定两者合适的关系。如果是否尊重安定性要求，要看在全盘考虑下，正确的行动理由是否支持尊重安定性，那么安定性实际上就已经被消灭了。这是因为，在法律工作环境下，我们对正确行动理由的分歧，同样会延伸到“此时是否应当尊重安定性”的议题上，因此如果是否尊重法律的安定性，是由个人权衡决定，那么法律就不可能提供公共行动规则了。相反，如果我们将安定性理解为某种对官员如何做决定的形式性要求，而将正确性理解为某些实质性要求，那么就可能绕开上述困难。这是因为，既然这两者都是对如何做决定的限制，那么就预设了这两者都承认，官员具有做决定的权威，在法律所涉及的议题上，我们不能自行权衡是否要尊重官员的决定。法治所做的，就是限制官员作出决定的方式，防止其胡乱作出决定。这或许是值得思考的方向。上述讨论仅仅是围绕“正确性”这一点展开，并且鉴于我自己学力有限，其中的分析未必正确。不过，尽管我和作者在具体观点上存在一定分歧，我依然承认这本书具有相当的理论意义。在我看来，本书尝试在一般的法哲学层面讨论法律之治，确定对法治的正确理解，这超越了当前流行的“中国有中国的法治观念，西方有西方的法治观念”这种粗糙的相对主义，意识到各国法治实践的差异是表面的，是在不同环境下回应法治普遍要求所产生的不同结果，这明显深化了我们对法治的理解。同时，这个普遍性的框架，也为经验分析研究搭建了平台。那种认为法治仅包含形式性要求，并进而进行定量研究的经验分析，将被视为是不妥当的。我们更需注意经验中的法律对民众所持实质理由的尊重和回应。因此，总的来说，这本文集是任何一个对法治感兴趣的读者都不应错过的。
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