刑法総論

内容概要

高橋 則夫

1951年東京都に生まれる。1975年早稲田大学法学部卒業。現在、早稲田大学法学学術院・法務研究科教授。法学博士(早稲田大学)(本データはこの書籍が刊行された当時に掲載されていたものです)

作者简介

内容（「BOOK」データベースより）

行為規範・制裁規範の枠組みから犯罪論と刑罰論を展開。刑法の基礎理論から解釈論的帰結を導く筋道を明らかにし、豊富な判例・裁判例への具体的な適用をも示す。

目　　次

はしがき

凡　　例

第 1 編　序　論

第１章　刑法学序説 3

第１節　刑法の規範構造 3

１　個人と共同体　3

２　社会規範と法規範　4

３　ハートによる「法と道徳」の分析　5

４　法規範の構造—行為規範と制裁規範の統合—　7

５　法規範の中の刑法規範　9

６　刑法における行為規範と制裁規範　10

７　行為規範と法益保護（行為規範の正当化根拠）　11

８　制裁規範と刑罰目的（制裁規範の正当化根拠）　12

第２節　刑法学の対象 14

１　刑法学と周辺諸科学　14

２　犯罪現象とは何か　15

３　刑法の種類　16

第３節　刑法解釈論 17

１　法の解釈　17

２　刑法の解釈　18

３　規範と事実の架橋としての刑法解釈　19

第４節　刑法の機能 20

１　法益保護機能と自由保障機能との調整　20

２　侵害原理、パターナリズム、リーガル・モラリズム　21

３　刑法と民法との機能的異同　22

第５節　刑法の沿革 24

１　総　説　24

２　明治維新以後の刑法の沿革　25

（1）仮刑律　25　　（2）新律綱領　25　　（3）改定律例　25

（4）旧刑法　25　　（5）現行刑法　26

３　刑法の一部改正　26

４　刑法の全面改正作業　27

５　刑事立法の活性化　28

第２章　刑罰法規 30

第１節　罪刑法定主義 30

１　意　義　30

２　理論的根拠　31

３　内　容　32

（1）罪刑の法定性（法律主義）　32

（2）事後法の禁止（・及処罰の禁止）　34　　（3）類推適用の禁止　35

（4）罪刑の明確性　38　　（5）実体的デュー・プロセス　40

第２節　刑法の効力 41

１　刑法の時に関する効力（時間的適用範囲）　41

２　刑法の場所に関する効力（場所的適用範囲）　43

（1）国内犯　43　　（2）国外犯　44　　（3）外国判決の効力　46

３　刑法の人に関する効力（人的適用範囲）　47

第３章　刑法の理論 48

１　総　説　48

２　アンシャン・レジームの刑法思想　48

３　啓蒙主義の刑法思想　49

４　古典学派（旧派）の刑法理論　49

５　近代学派（新派）の刑法理論　50

６　学派の争い　51

７　学派の争いの現代的意義　53

（1）刑法における人間　53　　（2）抽象的人間から具体的人間へ？　54

（3）ナチスの刑法理論　55　　（4）戦後ドイツの刑法理論　55

８　わが国における刑法理論　56

第 2 編　犯罪の理論

第１章　犯罪論序説 59

第１節　犯罪論体系 59

１　犯罪の概念　59

２　犯罪論体系の意義と機能　60

３　犯罪の概念要素の体系的整序　61

４　犯罪論の全体像　62

第２節　犯罪論の基礎理論 64

１　同時存在原則とその例外　64

２　事前判断と事後判断との対応原則　65

３　分析的評価と全体的評価　67

第２章　行　為 69

第１節　意　義 69

第２節　行為論の諸説 70

１　因果的行為論　70

２　目的的行為論　71

３　人格的行為論　73

４　社会的行為論　73

５　本書の立場　74

第３節　社会的行為論から見た行為概念 76

１　行為意思の体系的地位　76

２　作為と不作為　77

３　故意行為と過失行為　78

４　行為性の判断順序（行為の選択方法）　78

第４節　行為概念の内容 79

１　意思支配可能性—行為能力と責任能力—　79

２　意思支配可能性と身体運動との同時存在　80

３　外 部 性　81

第３章　構成要件 82

第１節　構成要件の概念 82

第２節　構成要件の理論 83

１　行為類型説　84

２　違法類型説　84

（1）違法推定説　84　　（2）消極的構成要件要素の理論　85

（3）違法性解消説　85

３　違法・責任類型説　86

（1）故意＝責任要素説　86　　（2）故意＝違法・責任要素説　86

第３節　構成要件の機能 87

第４節　構成要件の構造 88

１　行為主体　88

２　行為客体　89

３　行為状況　89

４　行為条件　90

５　主観的構成要件要素　90

第５節　法人の刑事責任 92

１　法人の犯罪能力　92

２　法人処罰の根拠　93

３　両罰規定の意義・処罰根拠　94

（1）法人処罰規定の種類　94

（2）両罰規定における事業主処罰の根拠　95

（3）両罰規定の規範的構造—行為者処罰の根拠規定—　95

（4）両罰規定への刑法総則の適用　96

（5）両罰規定における代理人の意義　97

第４章　実行行為 98

第１節　意　義 98

第２節　実行行為と危険概念 99

第３節　行為規範違反としての「実行行為」と制裁規範発動条件

としての「具体的危険」 100

第４節　実行行為概念の展開過程 101

第５節　実行行為概念の崩壊過程 102

第５章　構成要件的結果 105

第１節　犯罪の性質（罪質） 105

第２節　刑法における結果の概念 106

第３節　犯罪論における結果の地位 107

第４節　犯罪の結果と犯罪の終了 108

１　即成犯・状態犯・継続犯　108

２　区別の実益　109

第６章　因果関係 111

第１節　意　義 111

第２節　条件関係 112

１　意　義　112

２　条件関係をめぐる諸問題　114

（1）条件関係の断絶　114　　（2）仮定的因果経過　115

（3）択一的競合　117　　（4）条件関係の疫学的証明　118

第３節　相当因果関係説 119

１　意　義　119

２　相当性の意義　120

（1）相当性の程度　120　　（2）相当性判断の構造　120

（3）判断基底と介在事情　122

第４節　相当因果関係説から客観的帰属論へ 124

１　相当因果関係説の問題点（相当因果関係説の危機）　124

２　客観的帰属論　126

（1）客観的帰属論の理論的基礎　126　　（2）客観的帰属論の構造　127

第５節　判例における因果関係 130

１　判例による因果関係の判断基準　130

２　因果関係事例の類型　130

（1）行為時の特殊な事情（被害者の素因）　130

（2）行為後の被害者の行為の介在　131

（3）行為後の第三者の行為の介在　135

（4）行為後の行為者の行為の介在　138

（5）行為後の行為者・第三者・被害者の行為の介在　141

第７章　不作為犯 144

第１節　作為犯・不作為犯の概念 144

第２節　不作為の因果関係 145

第３節　不作為犯の成立要件 147

１　不真正不作為犯における作為義務　147

（1）作為義務の発生根拠　147　　（2）作為義務の体系的地位　156

（3）作為可能性　　156

２　不真正不作為犯における実行行為性判断　157

３　ひき逃げと不作為犯　158

第８章　故　意 160

第１節　意　義 160

第２節　構成要件的故意 162

第３節　「構成要件に該当する事実」の認識 163

１　構成要件該当事実　163

２　認識と実現意思　167

３　判例の立場　170

４　結果の認識と実行行為の認識（早すぎた構成要件の実現）　172

第４節　故意の種類 175

１　確定的故意と不確定的故意　175

（1）択一的故意　175　　（2）概括的故意　175

（3）未必の故意（未必的故意）　176　　（4）条件付故意　176

２　事前の故意と事後の故意　176

（1）事前の故意　177　　（2）事後の故意　179

第９章　事実の錯誤 180

第１節　意　義 180

第２節　構成要件的錯誤 181

１　意　義　181

２　分　類　181

（1）構成要件の範囲による分類　181　　（2）構成要件要素による分類　182

第３節　具体的事実の錯誤 183

１　学　説　183

（1）具体的符合説　183　　（2）法定的符合説　184

２　検　討　185

３　判例の立場　188

第４節　抽象的事実の錯誤 189

１　意　義　189

２　抽象的符合か法定的符合か　190

３　法定的符合説（構成要件的符合説）　191

（1）ハードな構成要件的符合説　191　（2）ソフトな構成要件的符合説　192

４　判例の立場　193

５　その他の学説　194

（1）罪質符合説　194　　（2）不法・責任符合説　195

６　38条２項の解釈と機能　196

（1）法定刑が異なる場合　196　　（2）法定刑が同一の場合　197

（3）38条２項の機能　198

第10章　過　失 199

第１節　意　義 199

第２節　過失犯の行為規範 200

第３節　過失犯の構造—旧過失論・新過失論・新新過失論— 203

１　旧過失論　203

２　新過失論　204

３　新新過失論（危惧感説）　205

４　修正旧過失論　206

第４節　注意義務違反 206

１　予見可能性の対象　207

２　結果回避可能性　210

３　注意義務の根拠　212

４　過失の種類　214

（1）認識なき過失と認識ある過失　214　　（2）業務上過失　215

（3）重過失　216

第５節　信頼の原則 216

第６節　過失の標準 219

第７節　過失犯の実行行為 222

１　段階的過失　222

２　過失犯における作為・不作為　224

第８節　監督過失 224

第９節　過失の競合 228

第10節　結果的加重犯 229

第11章　違法阻却事由 232

第１節　意　義 232

第２節　行為無価値論と結果無価値論 233

第３節　可罰的違法性の理論 236

１　総　説　236

２　違法性の量と質　237

（1）違法性の量　237　　（2）違法性の質（違法の相対性）　240

第４節　正当化事由（違法阻却事由） 241

１　正当化の構造　241

２　正当化の一般原理　242

（1）法益衡量説　243　　（2）優越的利益説　244　　（3）目的説　244

（4）社会的相当性説　245　　（5）本書の立場　245

３　正当化事由の種類　246

第５節　正当行為 247

１　総　説　247

２　法令行為　247

３　労働争議行為　249

４　正当業務行為　251

第６節　正当防衛 253

１　意　義　253

２　違法阻却根拠　254

３　要　件　256

（1）急迫性　256　　（2）不正の侵害　260

（3）自己または他人の権利　262　　（4）防衛の意思　264

（5）防衛行為の必要性・相当性　268

４　防衛行為と第三者　272

５　自招侵害（自ら招いた正当防衛状況）　275

６　けんかと正当防衛　277

７　過剰防衛　278

（1）過剰防衛の意義　278　　（2）過剰防衛の類型　279

８　誤想防衛・誤想過剰防衛　282

（1）誤想防衛　282　　（2）誤想過剰防衛　283

９　盗犯等防止法における正当防衛の特例　285

第７節　緊急避難 287

１　意　義　287

２　本　質（法的性格）　287

３　要　件　290

（1）現在の危難　290　　（2）保全法益　291　　（3）避難行為　291

（4）補充性の原則　292　　（5）法益均衡の原則　293

（6）相当性の原則　294

４　過剰避難と誤想避難　295

５　強要緊急避難　296

６　自招危難　297

７　業務上特別義務者　298

第８節　超法規的正当化事由 299

１　総　説　299

２　被害者の同意　299

（1）意　義　299　　（2）被害者の同意の犯罪論上の地位　300

（3）被害者の同意の違法阻却根拠　301　　（4）同意の要件　303

（5）推定的同意　310　　（6）危険の引受け　311　　（7）治療行為　312

（8）安楽死・尊厳死　313

３　自救行為　317

４　義務の衝突　318

第12章　責任論概説 320

第１節　意　義 320

第２節　責任とは何か 321

１　責任の本質　321

２　責任の基礎　324

３　責任の内容　325

第13章　責任阻却事由㈵—責任能力の欠缺（および減少）— 327

第１節　総　説 327

第２節　責任無能力と限定責任能力 328

１　心神喪失・心神耗弱の意義　328

２　精神障害と責任能力　329

３　心神喪失・心神耗弱の判断方法　330

４　刑事未成年者　332

第３節　原因において自由な行為 333

１　問 題 点　333

２　学説の状況　333

（1）構成要件モデル（間接正犯類似説）　334

（2）責任モデル（「同時存在の原則」実質化説）　335

３　判例の状況　337

（1）原因行為時の故意と結果行為時の故意とが連続している場合　337

（2）原因行為時に故意はあるが、結果行為時の故意と連続していない場合　338　　（3）原因行為時に過失があり、結果行為時に故意がある場合　338

（4）結果行為時に心神耗弱状態にある場合　339

４　実行行為途中からの責任無能力・限定責任能力　339

第14章　責任阻却事由㈼—その他の責任要素の不存在— 342

第１節　総　説 342

第２節　責任故意・責任過失の不存在 342

１　責任故意の要件　342

２　責任過失の要件　343

第３節　違法性の意識の可能性の不存在 343

１　事実認識と違法性の意識　343

２　違法性の意識における「違法性」の意味内容　344

３　違法性の意識とその錯誤に関する学説の動向　346

（1）違法性の意識不要説　346　　（2）実質的故意論　348

（3）厳格故意説　348　　（4）制限故意説　349　　（5）責任説　350

（6）違法性の意識の「可能性」とその基準　350

４　事実の錯誤と違法性の錯誤の区別　352

（1）規範的構成要件要素の錯誤　353　　（2）行政犯における事実認識　353

第４節　期待可能性の不存在 356

第15章　可罰性阻却・減少事由 358

（1）法定の可罰性阻却・減少事由　358

（2）裁判所の裁量による可罰性阻却・減少事由　359

第16章　未　遂　犯 360

第１節　総　説 360

第２節　未遂犯の処罰根拠 361

第３節　実行の着手 363

１　実行行為概念　363

２　実行の着手時期　364

（1）学説の状況　364　　（2）判例の状況　366

３　間接正犯・離隔犯における実行の着手時期　369

４　構成要件的結果の不発生　371

第４節　不能犯 372

１　意　義　372

２　未遂犯と不能犯の区別　373

（1）主観説　373　　（2）抽象的危険説　373　　（3）具体的危険説　373

（4）客観的危険説　374

３　不能犯事例の態様と判例の立場　375

第５節　中止犯 379

１　意　義　379

２　法的性格　380

（1）政策説　380　　（2）法律説　381　　（3）検　討　382

３　中止行為　383

４　中止行為と結果不発生との因果関係　386

５　任意性（自己の意思によること）　387

６　予備罪と中止　390

第17章　共　犯 391

第１節　総　説 391

１　共犯の意義と種類　391

（1）共働問題の法的規制　391　　（2）共犯体系における共犯　391

２　必要的共犯　392

３　正犯と共犯の区別　394

第２節　間接正犯 395

１　間接正犯の正犯性　395

２　間接正犯の成立する範囲　398

（1）行為性・意思能力を欠く者の利用　398

（2）故意のない者の行為の利用　398　　（3）適法行為者の行為の利用　399

（4）責任無能力者の行為の利用　399　　（5）故意ある道具の利用　402

３　自手犯　404

第３節　共犯の基礎理論 405

１　犯罪共同説・行為共同説　405

（1）論争の内容　405　　（2）論争の意義　406

２　共犯独立性説・共犯従属性説　407

（1）論争の内容　407　　（2）論争の意義　410

３　共犯の処罰根拠論　411

（1）共同正犯の処罰根拠　411　　（2）狭義の共犯の処罰根拠　413

第４節　共同正犯 416

１　意　義　416

２　共謀共同正犯　417

（1）意　義　417　　（2）判例による共謀共同正犯論の展開　418

（3）判例による共謀共同正犯の成立要件　422

（4）判例における共謀共同正犯の否定事例　426

３　片面的共同正犯　427

４　承継的共同正犯　429

５　過失犯の共同正犯　434

６　結果的加重犯の共同正犯　439

７　共同正犯と違法判断　440

８　予備罪の共同正犯　444

第５節　教唆犯 445

１　意　義　445

２　要　件　445

（1）人を教唆すること　445　　（2）被教唆者が犯罪を実行したこと　447

３　処　分　448

４　間接教唆・再間接教唆　448

５　独立教唆犯　448

第６節　従　犯（幇助犯） 449

１　意　義　449

２　要　件　449

（1）正犯を幇助すること　449　　（2）正犯者が犯罪を実行したこと　450

（3）中立的行為による幇助（日常的行為と幇助）　453

３　処　分　455

４　従犯の教唆　455

５　間接従犯・再間接従犯　455

第７節　共犯の諸問題 456

１　共犯と身分　456

（1）65条１項と２項との関係　456　　（2）身分の意義　458

（3）真正（構成的）身分犯と共犯　462

（4）不真正（加減的）身分犯と共犯　463　　（5）消極的身分と共犯　464

２　共犯と錯誤　465

３　共犯からの離脱　467

（1）共犯の中止　467　　（2）共犯関係からの離脱　468

４　不作為と共犯　472

第18章　罪　数 476

第１節　犯罪の個数 476

１　罪数論の意義　476

２　罪数決定の基準　476

３　構成要件の相互関係による一罪性　478

（1）法条競合　478　　（2）包括一罪　479

第２節　科刑上一罪 484

１　観念的競合　484

２　牽連犯　486

３　罪数判断の個別問題　487

（1）不作為犯の罪数　487　　（2）共犯の罪数　487

（3）かすがい現象　488

第３節　併 合 罪 489

１　要　件　489

２　効　果　490

（1）加重主義　490　　（2）吸収主義　491　　（3）併科主義　492

第 3 編　刑罰の理論

第１章　刑罰の概念 495

第１節　刑罰とは何か 495

第２節　刑罰と修復 496

第３節　刑罰の種類と内容 498

１　死　刑　498

（1）概　観　498　　（2）死刑存廃論　500

２　懲役・禁錮　505

３　罰金・科料　506

４　没収・追徴　506

第２章　刑の適用 509

第１節　法定刑とその加減 509

１　法定刑とその軽重　509

（1）刑の適用の段階（法定刑・処断刑・宣告刑）　509

（2）法定刑の軽重　509

２　法定刑の加重・減軽　510

３　累犯加重　510

４　自首・首服・自白　511

（1）自　首　511　　（2）首　服　512　　（3）自　白　512

５　酌量減軽　512

６　加重減軽の方法　512

（1）法律上の減軽方法　512　　（2）数個の刑名がある場合　513

（3）端数の切捨て　513　　（4）酌量減軽の方法　513

（5）加減の順序　513

第２節　刑の量定・言渡し・免除 514

１　刑の量定の基準　514

（1）刑の量定　514　　（2）量刑基準　514

２　刑の言渡し・免除　517

（1）宣告刑　517　　（2）刑の言渡し　517　　（3）刑の免除　518

第３章　刑の執行・執行猶予 519

１　死刑の執行　519

２　自由刑の執行　520

３　未決勾留の算入　520

４　罰金刑の執行　520

５　刑の執行猶予　521

（1）意　義　521　　（2）執行猶予言渡しの要件　521

（3）執行猶予の取消し　522　　（4）執行猶予の効力　523

６　仮釈放　523

（1）意　義　523　　（2）仮釈放　523

第４章　刑の消滅 525

１　犯人の死亡　525

２　時　効　525

３　恩　赦　527

４　刑の消滅（法律上の復権）　527

第５章　保安処分 529

１　意　義　529

２　心神喪失者等医療観察　530

事項索引 532

判例索引 541

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