刑法總論 (I)

内容概要

作者：蘇俊雄

【學歷】

台灣大學法學士

台灣大學法律研究所法學碩士

德國佛萊堡大學法學

（Unuversitaet Freiburg i. Br.）法學博士

德國佛萊堡大學法學

（Unuversitaet Freiburg i. Br.）哲學院研究

【經歷】

德國國際刑法研究所助理研究員

德國科倫大學法制研究所研究員

律師

美國東西中心（East-West Center）

高級研究員（Senior Fellow）

台灣省議會議員（第六屆）

台灣省政府委員

第二屆國大代表

司法院第六屆大法官

曾任台灣大學法律學院教授

（1970年任國家客座副教授，1974年改任專

任教授，1994年10月轉任第六屆司法院大法

官改為兼任教授，至2005年6月榮退）

公共服務事績

‧在六十年代以海外學人身分回國講學，並

擔任教育部文化講座，弘揚法治理論

‧參加行政院海外學人「國家建設研究會議」

，提供革新建言

‧參與中國比較法學會（現改名台灣法學會）

之創設，推動法治建設

‧當選第六屆省議員，服務地方，推動台灣民主政治

‧擔任台灣省政府委員，參與省政建設，並獲行政院

二等服務勳章

‧1986年11月奉派赴西德，考察國家安立法及政黨、

選舉法等法制，參與為解除台灣戒嚴之法制研究工作

‧參與國家安全法、刑法修正、選舉罷免法、政黨法

、地方自治法及其他行政法制之研修工作，推動台灣

自由化、民主化之發展

‧參加國是會議，提供國是建言

‧參與憲政改革之研究工作，推動政府改造計畫

‧擔任國際刑法學會中華民國分會之秘書長、理事長

，推動國際間刑法學術之交流

‧擔任中國人權協會理事，推動人權保護之運動

【現職】

司法院大法官

台灣大學法律系兼任教授

作者简介

本書之論述主軸為刑法之基礎理論、架構及適用原則。

除系統性的說明總體刑法學的各項基本理論概念外，另針對

刑法學的理論系譜、方法論、國際刑法、刑法立法原則、推

理適用原則及刑法解釋原則等一般教科書較少論及的重要學

術及實務課題，進行深入的分析。

蘇俊雄

學者有謂刑法乃「法中之法」，其以規範國家刑罰權之行使為重

心，而表現出人類實踐正義的意志。刑法學發展於西洋歐陸，經

百多餘年的歷史，一般公認為是法律學領域中最重理論與邏輯的

學科。現代刑法之功能，除了傳統的處罰犯罪、防制犯罪藉以維

持社會秩序之外，更以強調保障人權、維護社會價值及法益體系

為其特色；刑法概念在體系化、科學化的要求下，精益求精，理

論脈流亦層出不窮。再加上社會變遷急速，價值觀念多元化，刑

法理論不免令人有龐雜之感。在台灣大學法學院從事刑法教學與

研究多年，一直想整合自己之心得，寫成一本探討刑法理論架構

與原理的書；刑法總論就是這個構想的嘗試。本書之著作特別以

下列各點為主要構想：在內容方面以刑法通論有關犯罪與刑事責

任的理論為重點； 其中，就刑法之基礎理論及刑法基本原則，

在本冊論述，而就犯罪理論及刑罰理論，包括個別犯罪結果之處

遇規定（刑罰、保安處分、假釋等等），則除了其基本政策與實

踐刑法功能之有關理論之外，不列入本冊的研究範圍，將在續冊

討論。本書的旨趣在於探討現代刑法的思想脈絡與理論形成之契

機，以提供理解刑法理論體系，做為觀察刑法核心問題之參考。

在內容上，固然形式的規範及其違法之道義責任，仍必須加以重

視；但是，刑法對現代社會的實質機能，與積極維護文明社會價

值體系的文化任務，更應是現代刑法學發展的有力方向。針對以

上的主要內容，本書除以傳統刑法理論闡釋方法，從事體系的論

述之外，更以「問題思考」（Problemdenken）之方法，就爭議性

之問題，從事簡明的立場與見解說明，期能有助於刑法學術之研

究。刑法之理論概念，多係抽象； 本書從法學教育的觀點，將多

舉實例或判例，以佐思考印証。大陸法系的教學，偏重系統演繹

之訓練，本書將兼舉案例研究（case study）之方法，期能啟發刑

法問題之思考與推理能力。就方法論的觀點，本書亦特別選擇對

於刑法體系基礎的形成相關而具學術研討性的重要判例，加以引

証論述。本書的寫作構想，在於協助刑法入門者，對於刑法總論

困難問題。能容易洞察；且協助刑法的進修研究者，能很快的掌

握刑法理論之核心問題的概況。在各種刑法考試及法律實務，加

以克服。判例及參考文獻的註錄，應可助益於刑法學術性的研究

。為了把握各種學說的理論契機，有關理論淵源及發展過程，

爰予概述以明其脈絡； 但是，刑法法典及法制發展之過程，則

予保留。至於外國的立法例與刑法理論，則以比較法學的觀點，

為探討國際刑法的潮流，與「文明國家的共同法理」（General

principles of　law of the civilized societies），並促進

國際文化關係，適加觀察。尤其就與我國刑法同法系之德、日

刑法學理發展及其對我國在刑法理論形成上的影響，特別納入

觀察之列。

刑事政策的觀點，對於刑法原理之發展與刑法機能之發揮，

深具作用；對於現代刑法修正的工作，猶具意義，本書中亦將以

重點論述之。現代刑法之行為概念，攸關犯罪理論體系之發展，

特以專章討論之。本書之基本理論見解，注意到「社會行為

論」、「限制責任論」、「目的行為論」等等新近學說對古典犯

罪學理之衝激情勢，特別對於傳統犯罪理論之加以融解整合，歸

納通說，並探討有力之發展趨向，力求實務適用與學術研究兼顧

之目標。

犯罪行為無論出自故意或過失，均屬人類之行為，因違法而

須受刑法制裁，在犯罪行為概念上其意義並無二致，但是從行為

結構的觀點而言，兩者不一。所以編排上本書中乃將「故意犯」

與「過失犯」按犯罪行為之類型，加予分開，就各該行為屬性及

其概念法則，從理論架構上，各設專章論述；在犯罪理論篇，首

先就主要形態之故意犯罪之理輪體系，加予論述，而過失犯及不

作為犯之理論，則於特別形態之犯罪行為章中論之。此種方式，

異於一般刑法教科書之形態，特予說明。

當然，以現代刑法理論之龐雜，其學說整合著實不易，以上

的構想可能僅以極不充分的結果呈現，尚請不吝予以指正為幸。

一九九五年八月蘇俊雄述於司法大法官研究室

刑法總論Ⅰ目錄

第一編　刑法之基礎理論

第一章　刑法的任務與基本概念

第一節 刑法的任務／1

[01]　刑法的機能、準則與任務／1

壹、機能與準則／1

貳、刑法的準則：

罪刑法定主義、法益保護主義／責任主義／4

一、罪刑法定主義／4

二、法益保護主義／5

三、責任主義／7

參、刑法的任務／9

一、維護社會秩序的任務／9

二、制裁暨防制犯罪的任務／13

三、保護法益及社會價值觀念的任務／17

肆、案例問題／20

第二節　刑法的基本觀念／22

[02]　刑法的基本概念／22

壹、刑法與刑罰權／22

貳、犯罪、刑罰與保安處分

─刑事犯之要件與法律效果／28

參、非刑罰性的制裁／31

一、非犯罪性的行政處罰／31

二、私法上的處罰／34

三、營業紀律的處／34

四、教會教規之處罰／34

肆、刑事犯與行政犯／35

伍、保護法益與價值概念：結果無價值、行為無價值、意

志無價值／48

陸、案例問題／50

第二章 刑法的體系地位與發展

第一節　刑法之體系架構／51

[03]　刑法在法律體系上之地位與結構／51

壹、公法體系上之地位／51

貳、刑法結構三部曲／54

參、刑法總則與刑法分則／59

肆、刑法修正之理論與刑法改革運動／62

一、刑法體系及其變遷的必然性／62

二、刑法改革運動的思潮／65

三、我國現階段的刑法改革／66

四、刑法改革（修正）的學術課題／70

五、刑法修正的概念與步驟／72

第二節　刑法理論系譜／76

[04]　刑法理論與刑法學派／76

壹、刑法理論之系譜／76

一、傳統理論與新一代理論之對照／76

二、客觀主義刑法及主觀主義刑法之對照／77

三、報應刑理論與目的刑理論之對照／77

四、犯罪理論之各種學說／77

貳、刑法學派的主要代表與理論主張／83

一、古典派與新代派／83

二、客觀主義與主觀主義／85

三、報應刑與目的刑／86

參、學派之論爭及其發展趨向／91

第三節　當代刑事政策之原則／94

[05]　刑事政策之基本原理／94

壹、刑事政策的學術意義／94

貳、刑事政策之基本原則／99

一、責任刑法原則／99

二、法治國家原則／101

三、人道主義原則／103

第三章 刑法科學與刑法學方法論

第一節　刑法科學／105

[06]　實體刑法學與總體刑事法學／105

壹、刑法理倫體系之形成與總體刑事法學／105

貳、刑法學與刑法理論系統／106

一、刑法理論的內涵與任務／106

二、刑法理論體系的意義／107

三、刑法理論與推理邏輯／108

四、刑法理論的實踐意義／109

參、刑事政策與刑事科學／110

第二節 方法論／112

[07]　刑法學方法論／112

壹、沿革刑法學（刑法法制史的觀察）／112

貳、哲學方法論（刑法哲學的觀察）／113

參、比較法學方法論／113

肆、社會刑法學／115

伍、犯罪學之觀察／115

陸、其他輔助學科之觀察／117

第二編　刑法之架構及適用原則

第一章 刑法規範之結構

第一節 犯罪基礎論／122

[08] 犯罪規定及其法制技術／122

壹、 犯罪結構與立法技術／122

一、犯罪概念立法考量因素／122

二、刑度規定的考量因／125

貳、行為刑法與行為人刑法／126

參、刑法法規之特性／128

一、刑法的片斷性／128

二、刑法的連帶性／129

肆、犯罪態樣之分類／131

一、重罪與輕罪／131

二、結果犯與舉動犯／132

三、實害犯與危險犯／132

四、繼續犯與狀態犯／132

五、作為犯與不作為犯／133

六、普通犯、特別犯、專屬犯／133

七、企圖犯／134

伍、案例研討／135

第二節　刑罰基礎論／136

[09]　刑罰規定／136

壹、刑罰本質及其正當根據／136

一、 刑罰概念的沿革／136

二、刑罰制度的必要與正當性／138

三、刑罰本質／139

貳、刑罰之意義及相關理論／140

一、刑罰意義的內涵／140

二、報應刑理論／140

三、預防刑理論／142

四、統一刑理論／145

參、刑罰理論的比較／146

一、絕對刑理論／146

二、相對刑理論／147

三、綜合井理論／149

第三節　保安處分基礎論／152

[10]　保安處分規定／152

壹、保安處分與刑法雙軌體制／152

一、保安處分的性質／152

二、刑法雙軌體制／153

三、雙軌體制的法理問題／155

貳、保安處分制度之正當化理論、根據／161

參、保安處分之要件與時限／164

肆、保安處分的比較觀察／167

第二章　刑法法源

第一節　實定法之原則／173

[11]　罪刑法定之明確原則／173

壹、刑罰明確法定原則／173

貳、明確性的準則／176

參、正當法律程序原則／181

一、正當法律程序原則與刑法／181

二、相關判例／182

第二節　成文法主義／186

[12]　成文法主義／186

壹、習慣法排除原則／186

貳、法律主義／186

參、委任立法與空白刑法／187

肆、判例之法源性／189

第三節　法源之體系／192

[13]　刑法規範體系與法源之順序／192

壹、刑法典─普通刑法及特別刑法／192

貳、行政刑法／193

參、法源之順序／193

第四節　國際刑法／200

[14]　國際刑法／200

壹、國內刑法與國際刑法之關係／200

貳、國際刑法之發展／201

參、國際刑法之法律要件／204

一、個人刑事責任之直接規定原則／205

二、國際刑法優越於國內法的原則／205

三、超國家主權的追訴原則／206

肆、國際刑法之犯罪類型（犯罪構成要件）／206

一、破壞和平之罪／207

二、戰爭犯罪／207

三、殘害人性之罪／208

第三章　刑法之立法、適用與法治國家原則

第一節　刑法之立法原則／212

[15]　刑法之保障原理與法治國家原則／212

壹、刑法之保障與立法技術／212

貳、刑法之範疇性思想與類型化概念／213

參、罪刑法定主義之法理根據／224

第二節 罪刑法定主義之思想沿革與展望／232

[16]　罪犯法定主義之發展／232

壹、概觀／232

貳、憲政法治與罪刑法定主義／233

參、罪刑法定主義之危機與轉機／235

第三節　實踐原則／238

[17]罪刑法定主義之實踐原則／238

壹、法源限定原則／238

貳、禁止類推解釋原則／239

參、不溯及既往原則／242

肆、限時法之問題／253

第四節　推理及適用原則／257

[18]　刑法推理與罪刑法定主義／257

壹、罪刑法定主義與刑法推理及解釋之關係／257

貳、罪疑惟輕之推理法則／261

一、罪疑惟輕原則／261

二、規範效力／261

參、選擇科斷之適用法則／262

一、定義與發展／262

二、適用法則／264

第五節　刑法解釋／266

[19]　刑法解釋之原則／266

壹、法律邏輯之論據／266

貳、解釋之自由性與必要性／271

參、解釋之方法／273

一、文義解釋／273

二、歷史解釋／278

三、目的解釋／279

四、系統解釋／280

肆、憲法解釋與統一法律解釋／283

伍、解釋之界限問題─法官解釋法律與立法權之界限／290

陸、解釋的步驟與實際效果／296

第四章　刑法之適用效力

第一節　刑法之國際適用效力／298

[20]　刑法之國際適用範圍／298

壹、刑罰權之自屬原則及刑法之國際適用原則之意義／298

貳、刑法國際適用之各項原則／301

一、 屬地主義／301

二、屬人主義／304

三、住民主義／305

四、保護主義／306

五、世界主義／308

六、刑事司法代理原則／309

七、權能分配原則／311

參、外國判決之處理原則／311

一、複勘原則／311

二、終結原則／312

三、我國刑法規定之檢討／314

肆、國際刑法適用原則之認識與錯誤問題／317

第二節 區際刑法─分裂國家之刑法適用理論／318

[21]　國內地區間刑法適用之問題／318

壹、「區際刑法」之意義、適用及法例／318

一、德國區際刑法的特色及發展過程／319

二、刑法改革與兩德關係基礎條約之立場／320

三、分裂國家特殊相關概念之處理問題／322

四、司法管轄權的確認原則／323

貳、海峽兩岸之交流與刑法適用之問題／324

一、海峽兩岸的政治現實及衍生的法律問題／324

二、在現實層面存在的刑法適用問題／325

第三節　刑法關於人的效力／330

[22]　關於人之適用範圍／330

壹、刑法關於人之適用效力的原則／330

貳、國內法上之限制／331

一、國家元首／331

二、民意代表／332

三、其他國內法之規定／334

參、國際公法特權與刑法之適用／335

一、外國元首／336

二、外交代表／336

三、外國軍隊、軍艦、軍用航空機／337

四、外國領事／341

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