法律的道路及其影响
出版社:北京大学出版社
出版日期:2005-1-1
ISBN:9787301083550
作者:（美）斯蒂文·J.伯顿（编）
页数:460页
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市民们热切追求的并非真正的荣誉；只不过是不足挂齿的名位，从而产生相互的仇恨、敌视、争吵和宗派倾轧。其结果是：所有的好人不是惨遭杀害就是被放逐或受各种折磨；而那些最不道德的人却飞黄腾达。因为好人相信自己清白无辜，不像坏蛋那样用不法手段保全自身、升官发财……如果说别的城市也充满了这些混乱，那么我们这个城市所受感染比其他城市更为严重。因为我们的法律规章、民事条例等等，并不是，而且从来也不是为一个自由城邦群众的利益而制定的，而是依据当时居于最高统治地位的帮派的愿望搞的。其结果必然是一派被赶走或派别被消灭后，另一派又随即兴起。这个论点的真理已为我们这个城邦从古至今的种种倾轧不和的事实证明。———马基雅维里：《佛罗伦萨史》吴思的作品《潜规则》盛极一时，原因就在于他揭示了为何守秩序就吃亏，不守规矩反倒占便宜道理。民谚“做人不要太老实，老实人吃亏”，老实人是良民，做事有操守，一板一眼，是维护秩序的人。守秩序就吃亏，不守规矩反倒占便宜，就因为潜规则不仅扭曲了国家正式规则，而且还凌驾于国家正式规则之上。说白了潜规则其实就是江湖规则。这个社会让人觉得云里雾里，幽暗难测，恰恰不在于个体人生起落成败本身，而在于其中原因不让说，而且有时也没法说，因为江湖规则运行涉及到“势”、“情”、“权”、“面子”等等很微妙的东西外，许多按江湖规则行事之人本就是正式规则的维护者，却把潜规则融贯入了正式规则之中，潜规则之幽深，必然不可明言，也无法明言。就是民谚所传 “社会上的东西，书本里学不到；书本上的东西，社会上没有用。”也就是我们被教导与我们实践的脱节太大。我们也常看到，对于懂江湖规则，人情练达，世事洞明，长袖善舞之人，即使文化知识不高，却能飞黄腾达，在正式规则之外能翻云覆雨。一旦作为正式规则对立面的“江湖规则”通行，成为流行惯例，这个问题就大了，正式规则一旦失范，非正式规则才有可乘之机。整个社会被江湖颠覆，意味着正式规则被非正式规则颠覆，这是人类社会史的奇迹，因为它在数学上创造了一个悖论：体制内=体制外；或者：正的=反的。存在的问题就是，国人学术界对“法律与道德”分离概念混淆正好为这个存在违背人类公理的现实社会悖论摇旗呐喊，煽风点火。当我们活在这个悖论无法做一个正直的人，对这些无可奈何的困扰百思不得其解时，也许美国联邦最高法院最伟大的法官之一霍姆斯在波士顿大学法学院的演讲《法律的道路》中提出的著名“坏人——预测”理论可以给我们钥匙，霍姆斯认为：要解决的混乱困扰着众所周知的法律概念。如果采取坏人的观点，那么就会发现，它对任何公理与演绎都毫不在乎，他的确想知道的只是法院实际上将做些什么。对坏人来说，首先和主要地，它是一种预测，即如果一个人做了法律禁止的事情，他就会处于什么不利地位。坏人的观点是对法律原则的考验。霍姆斯“坏人—预测”其中包含的观点之一就是，要想了解法律是什么，最好是从一个不受良知约束的非道德的坏人的立场出发，去预测法院会怎样处置他的行为，从而避免对他不利的后果。从一个坏人的立场来看，法律跟道德是两回事，在霍姆斯眼里，“坏人”是一个非道德的、不受良知制约的人，只有法律与道德分离开来，才可能对法律作客观和中立的价值评判。如果法律与道德混为一体，规范的道德价值成为规范有效性的必要条件，我们就无法指责一部法律是不道德的，因为它恰恰是因为本身符合道德价值才成为法律的，这就是霍姆斯为何“坚持对法律和道德进行某种概念性分离的必要性，是为了保留对法律进行道德批判的可能性”。但后人在我看来，对霍姆斯坏人理论提出的法律与道德分离产生了误解，人为的强制分割二者之间的亲缘关系，陷入了绝对实证主义窠臼之中而不能自拔，助纣为虐。儒家夙有性善、性恶之争，其实从人性来说，古今万国同理，人性不变的是善恶皆有，对群体共处来说，应求去恶扬善。儒家更重视“言必信，行必果”，知行合一。孔孟之学，人人可读，尽孝有《孝经》，做人有《中庸》，行事有《礼记》，治国有《孟子》，修身有《大学》，“三纲五常”、“五伦八德”、“长幼有序”、“尊老敬贤”等这些封建宪章纲领，言之行之，并行不悖，在生活里践行不仅稀释了欲望，而且能把欲望赋予诗意，给我们带来人性美感。生活在中国五千年文明史中社会伦理最底线的时代，也就是所谓的道德破产，在这么一个声色犬马充斥的时代里，没人相信这个世界还有什么价值，每一个人活着没有什么形而上的理想，没有人在乎什么生命的意义，大家追求的无非只是吃吃喝喝、性爱玩乐、发财赚钱、争宠斗妍这些世俗欲望。当价值不再，一切只剩下欲望时，生命会变成什么？王国维有词曰“偶开天眼觑红尘，可怜身是眼中人。”身处一个江湖极端泛滥的社会治理结构和文化政治中，唯一能做的是，就是洞悉人性的缺陷，做一个心怀悲悯的“坏人”独善其身。
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看了2/3,尽管译者说了这么多理由,但还是没办法看完