《清代习惯法》书评

流沙型社会中是否存在经典概念的“习惯法”——兼评梁治平著《清代习惯法》

由“法律社会学”的视角出发，习惯法的产生、运作反映了其所在社会的社会形态和权力结构，具有重要意义。哈佛大学法学院的罗伯托-昂格尔在分析中国习惯法的起源时，虽然抓住了“礼”在社会生活中的重要作用，却错误地将“礼”视为习惯法，并更加错误地推导出帝制中国“国家——社会”的二元对立论。加州大学的黄宗智调和了昂格尔的二元对立论，提出“国家/第三领域/社会”的三元论。虽然此论强化了社群或宗族的调解作用，并试图缓和三元关系中的对立关系，但是其按照西方法学的观点，预设了“国家-社会”的理论模型，终究无法认清帝制中国的真面目。另一派意见以韩格理和岸本美绪为代表。韩格理的方框套型理论是这样描述中国社会的：最外层的方框以皇帝为主角，他的职责是使天下和谐；中间一层方框以官员为主角，他们的职责是使国家和谐；最内一层，父母和丈夫扮演主要角色，职责是使家庭和谐。岸本氏的“同心圆结构”将民间社会视为通过共同秩序观念而与国家体制连接起来的连续体。沟口雄三将明末以来的“社会与国家”的图象比作鱼鳞状：分开来是一片一片的，合起来则成为鱼的一身。显然，《清代习惯法》的著者梁治平先生认可的是国家——社会和谐共存的“一元论”。但是“一元论”也存在着重大缺陷，它将儒家价值观的理想情境错认为帝制中国的现实场景。虽然大量的民间调解案例能够支持“一元论”的观点，不过仅仅引用表面上的案例判辞，而不去深究表象之下权力的运作法则，非常容易误读历史。东汉以来的帝制中国，其权力体系稳定地按照科层分布：中央朝廷——道、行省——州、郡——县——乡里。中央朝廷派出的官员仅止于县一级，于是便有了“皇权不下县”的说法。这里的明显谬误在于，将“权力分布”和“官员科层”混为一谈。梁漱溟、费孝通的乡土自治理论正是建立在这个错误的基础上，将有限的乡土管理权当成乡民的天然权利。仔细考察官员科层体系，可以看出它是保障帝国财政制度有效运转的核心。国家设置各级地方官员的根本目的，即在于管理地方的生产秩序，并负责收缴税赋，组织劳役的使用，维护政府的专营权。县一级官员的职责自然是负责其治下数个乡里的纳粮出役，阻止走私。在此必须首先回答一个问题：为什么帝制中国不像现代中国那样，在乡一级行政单位继续派出政府官员进行治理？以帝制中国的国家管理能力而言，若以官僚直接治理乡级单位，将付出极大的治理成本，而且因为官僚体系先天具有推诿责任、效率低下的特点，追加治理成本的投入反而有可能导致生产效率的下降。以此为基础，我们才能更好地理解中国的“习惯法”。简言之，为了保证国家的财政体制能够有效的运转，皇权倾向于让乡土顺民自觉地完成赋役任务，其手段就是给与乡土一定范围内的宽松政策，减少干预。国家层面的律令法制，是保护“赋役——专卖”财政体制的纲领，而乡土层面的“习惯法”可以被看成是维护这套体制的实施细则。一个非常突出的特征是，从《唐律》到《清律》的国家法制基本由三大块构成“儒家意识形态的规定”“官僚组织和社会等级的规定”“刑事责任的规定”，这些部分相当于现代法律中的“宪法”“刑法”；而民间习惯法的内容可以概括地归结为“户婚田土钱债”，可以类比于现代“民法”。只有将国家律令和民间习惯合在一起，才是完整的国家法律体系。由此便不难看出，“习惯法”部分并不是脱离国家意志的独立存在，其解决经济纠纷的作用，是帝国治理中非常重要的一环。还有其它的例子支持这个论点。唐宋以降，官定契本样文，甚至统一印制的官板契约渐次出现，这些通行一省、数省甚至全国的统一契式，体现了国家权力干预地方“习惯法”的意志。另外在帝制中国的司法层面上，没有任何迹象显示以判例为准则的习惯法——普通法特征，无论乡土以何方式调解纠纷，最终的准则仍然是国家律令。为了保证乡土顺民自觉维护财政体制，除了宽松治理的“奖励”外，国家也努力将以“儒教”为核心的官方意识形态向民间“习惯法”渗透。通过科举考试，建设文庙，表彰忠孝节烈的手段，使民间自觉接受“礼法”约束。如果考察明清两代的民间成文的“习惯法”，无论是以地区宗族划分的家训、乡约、乡规；还是以行业划分的行规、行约；乃至三教九流各种社会团体的帮规、会契，开篇明义，首先申明“忠孝仁义”的价值观，随后再列明各种生产生活的规则条例。在义和团的训规中，开章就教导拳民说：要听大师哥的话，向朝廷纳粮完税，不可轻忽怠慢。由此可见，不同于欧美习惯法——普通法的传统，在这个土壤上产生的中国“习惯法”，不是社会共同体为维护自身权利的自发的产物，而是皇权为节约治理成本有意推行的政策。在讨论“习惯”与“习惯法”的区别关系时，梁治平基本认同马里诺夫斯基的“权利——义务”说，即“一套被一方视为权利而为另一方承认为其义务之具有约束力的关系”是从一般习惯中归纳出的“习惯法”。更进一步地，梁治平认为这种关系“常常以利益冲突的形式表现出来，习惯法乃由此种冲突产生。也是因为这个缘故，习惯法比普通习惯更具确定性和操作性，也更适合于裁判”。这是典型的从错误的前提推导出正确的结论。在罗马法系统中，有着对“自然人”“法人”“权利”等概念的明确表述。不要说中国乡土“习惯法”，即使翻遍国家律令，你也找不到相关的内容。的确，乡土“习惯法”有着处理问题的实际操作性，可是这只能代表这些规约是经过生活经验提炼出来的“习惯规章”，而非现代法学中的“自然法”概念。归根结底，中世以后的帝制中国（唐宋变革）不过是皇权集权的流沙型社会——社会僵化的惰性远远大于社会进步的动能——把白银贸易当做资本主义萌芽不啻就是小儿指日。科举出身的平民流官虽然口唱圣贤，其实全无贵族政治珍视名誉的德性。崇祯吊死煤山那天，没有一个官员上朝陪伴，而俱作鸟兽散，是流沙型官僚的经典剧目。官僚之下的顺民抱持小农思想，以自身利益为壑，媚上欺下已成习惯。梁治平将维持习惯规章运转的原因归结为“面子”心态，是只见树木不见森林。实际上，无强制规则约束则无道德是费拉人口的主要特征。一个非常有趣的现象是，在乡土社会中居于下层的老实人，一旦离开原来的环境可能会变得蛮横霸道、胆大包天；另一些在乡土中具有支配地位的强势者，在来到陌生环境、特别是进入城市后，会表现地非常谦恭小心。这不是鲁迅的讽刺小说，而是再真实不过的现实。所以无论是“二元对立论”还是“和谐一元论”，都没有摸准中国的脉，也不能透彻理解中国习惯规章的本质。没有自发自为的社会共同体，便没有经典意义上的“习惯法”（为吃学术饭生搬硬套是学术流沙化的表现）。而乡土中国的所谓“自治”，根本是沦为工具者的美好幻觉。最后，我们可以尝试思考一道附加题。为什么现代中国终于将国家权力设置到了“乡”一层面？答案可以从这几个方面考虑：我们还有没有让社会自觉运转的意识形态工具？民间凭借“习惯规章”的调解能力是在增强还是减弱？社会的流沙化是在加深吗，还是产生了新的社会形态？官僚体系的效率更高了，还是在用超经济剥削来维持高额的治理成本？

习惯法是一种原始的法治形态

习惯法是一种原始的法治形态习惯即一种持续状态经多次反复后得到人们的普遍认可,“是一种可用以把一定的行为规则奉为法律的现成形式”。在法律史上,制定法、判例法和习惯法不但犹如“三驾马车”,还发挥着更为经常的作用。即便是现代法治,也起源于习惯法。在我国,习惯法实际上起着“民法”的作用。一如梁治平在《清代习惯法》中所言,习惯法是“一套地方性规范”,能分配权利与义务、调解利益冲突,这使“习惯法”有别于“习惯”,尽管“习惯法并未形诸文字,但并不因此而缺乏效力和确定性”,这使得习惯法被称之为“法”,并具有法的“规范性”与“强制性”。　　“文化”或者“法律文化”首先是一种立场和方法,而不是研究对象。“法律不仅仅是社会的反映,它同时也是社会发展中的积极因素。”作为一种社会制度,习惯法不仅反映社会现实及变化,也在社会发展中构建着一种特殊的秩序。“习惯法乃是不同于国家法的另一种知识传统,它在一定程度上受制于不同的原则”“与国家法之间既相互渗透、配合,又彼此抵触、冲突的复杂关系。”梁治平认为,认识和理解习惯法的法律性质,首先要摈弃狭隘的法律观。“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律”“在国家法之外、之下,还有各种各样其他类型的法律,它们不但填补国家法遗留的空隙,甚至构成国家法的基础”。简言之,尽管习惯法实行于民间,有文字记载的只是其中的一小部分,甚至“无处可查”,但作用或价值却“不可忽视”。　　法治是一种渐进的历史化行为。从形式上看,古代也是讲“法治”的,只不过是野蛮落后之法的“法治”。即,任何个体违背社会法律或者是家族的族规都要受到“法”的惩罚。所以,习惯法与国家的“明文法”乃至“现代法治”是“在长期的演进和互动过程中彼此渗透”:“一方面,国家法(明文法)上许多概念如典卖、当、押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等,辄与民间习惯有或深或浅的联系”“另一方面,民间立契习惯明显受到国家法影响,有些契约则径直写明‘于条无碍’、‘谨遵宪例’等语。习惯法的某些制度如‘永佃’因为得到国家法承认和保护而迅速发展。”所以,在理解清代社会秩序以及习惯法时,不能简单地采取二分法,而应构建一个更为广阔生动的图景:“清代的民事秩序是在习惯法与包括宗族法、行会法和国家法(不仅仅是州县自理的审判)等多种法律渊源持续相互作用的过程中实现的。”　　国家成文法与民间习惯法有着不同的价值取向。从学理上看,国家成文法重在于维护阶级统治,是上层建筑的重要组成部分,而民间习惯法多源于约定俗成,符合民众的心理。在客观上,习惯法起着“社会调整器”的作用,或者说是“社会自治”的一种表现形式。　　“把法律作为一个透视点去了解社会形态,这种想法不但可行,而且是有益的和必要的。”梁治平认为,“这种判断用在习惯法上比用在其他地方更合适”“作为一种社会制度,作为所谓民间社会秩序的自动显现,习惯法的每一步发展都与实际生活与社会组织的变化有着密切关联。”依据清代官府档案,民间契约和民国初期的司法调查等第一手材料,梁治平对清代习惯法进行了较为系统性的探究。从内容上看,《清代习惯法》的重点是在于厘清“习惯法”这一概念、渊源,背景、流变、直至习惯法的性质,形态、功用以及习惯法与国家法的关系。从目的上看,对清代习惯法以及中国古代法律更深入的研究,恰好证明了梁治平试图在国家成文法之外,寻找到针对中国传统社会的新的社会及国家理论的新构想。 9月13日法制日报第十二版http://epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20150913/Articel12003GN.htm-------------------------------------------------------------------------------------------------------------习惯法是社会的“调节器”习惯即一种持续状态经多次反复后得到人们的普遍认可，“是一种可用以把一定的行为规则奉为法律的现成形式”。在法律史上，制定法、判例法和习惯法犹如“三驾马车”，发挥着更为经常的作用，即便是现代法治也起源于习惯法。在我国，习惯法实际上起着“民法”的作用，一如梁治平在《清代习惯法》中所言，习惯法是“一套地方性规范”，能分配权利与义务、调解利益冲突，这使“习惯法”有别于“习惯”，尽管“习惯法并未形诸文字，但并不因此而缺乏效力和确定性”，这使得习惯法被称之为“法”，并具有法的“规范性”与“强制性”。　　“文化”或者“法律文化”首先是一种立场和方法，而不是研究对象。“法律不仅仅是社会的反映，同时也是社会发展中的积极因素。”作为一种社会制度，习惯法不仅反映社会现实及变化，也在社会发展中构建着一种特殊的秩序。一如梁治平所言，认识和理解习惯法的法律性质，首先要摒弃狭隘的法律观。“国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律”“在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础”。简言之，尽管习惯法实行于民间，有文字记载的只是其中的一小部分，甚至“无处可查”，但作用或价值却“不可忽视”。用美国政治思想史学家乔治·霍兰·萨拜因的话说，法律并非日常生活之外的某种强制性约束，它们本身就构成了生活的一个有机组成部分。　　法治是一种渐进的历史化行为。从形式上看，古代也是讲“法治”的，只不过是野蛮落后之法的“法治”。即，任何个体违背社会法律或者是家族的族规都要受到“法”的惩罚。所以，习惯法与国家的“明文法”乃至“现代法治”是“在长期的演进和互动过程中彼此渗透”：“一方面，国家法（明文法）上许多概念如典卖、当、押、永佃、业、找贴、回赎、典雇等，与民间习惯有或深或浅的联系”“另一方面，民间立契习惯明显受到国家法影响，有些契约则径直写明‘于条无碍’‘谨遵宪例’等语。”所以，在理解清代社会秩序以及习惯法时，不能简单地采取二分法，而应构建一个更为广阔生动的图景：“清代的民事秩序是在习惯法与包括宗族法、行会法和国家法等多种法律渊源持续相互作用的过程中实现的。”　　在《清代习惯法》中，梁治平考察了“大、小传统之间起联结作用的人物和制度”。依据清代官府档案、民间契约和民国初期的司法调查等第一手材料，梁治平对清代习惯法进行了较为系统性的探究。从内容上看，《清代习惯法》的重点是厘清“习惯法”这一概念、渊源、背景、流变，乃至习惯法的性质、形态、功用以及习惯法与国家法的关系。刊载于2016年2月18日《城市快报》第十三版读书http://epaper.tianjinwe.com/cskb/cskb/2016-02/18/content_7416672.htm--------------------------------------------------------------------------------------------------原创稿件，谢绝任何网站、新闻客户端、微信公号等以任何形式转载，若转载或商用请致函致电商洽索取原创及润色后的完整版。但是，欢迎转发和分享至您的朋友圈。 　　　　　 　　新浪微博，欢迎互粉：http://weibo.com/1391089223/