《新控辩审三人谈》书评

法治的尺度

来源：《法治周末》http://www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/4495文/白中林三个人一本书，如同柏拉图笔下的《会饮》一般，娓娓道来的是理性的论辩，不过这里的主题不是哲学，而是法治。当提及法治时，人们通常会以一国之宪法实施情况，来判断该国的法治程度。然而，对公民的直接秩序感知来讲，有“小宪法”之称的刑事诉讼法的实际运作，或许更容易作为判断法治优良与否的尺度。因为如果宪法宣称限制政府权力滥用和切实保障人权，但是在刑事诉讼中，仍然存在控、辩、审的不平衡结构，以及对犯罪嫌疑人的刑讯逼供，那么法治将是一个停留在纸面上的美丽字眼。所以，在中国法治进程中，三位2012年刑事诉讼法修改（新刑事诉讼法由中华人民共和国第十一届全国人民代表大会第五次会议于2012年3月14日通过，自2013年1月1日起施行）的参与者，分别从控、辩、审的角度结合自身立法建议、实践经验来一番对谈时，这就不仅仅是坐而论道了。相反，我们从中可以看出法治进程之曲折，同时也正是这种理性的态度给我们以尺度来观察法治的实现状况。辩护人的尊严虽然刑事诉讼法作为程序规范头绪万千，但是其作为法治尺度的两个落脚点却是非常明确的，即律师与犯罪嫌疑人各自的程序保障问题。这两个主体的程序保障实际上表征着普遍人权的落实状况。因此，在三人谈的开始，作为律师的田文昌首先持一种欢迎的态度，认为刑事诉讼法的修改进一步肯定了辩护人的地位，即不仅明确了律师在侦查阶段的辩护人身份，而且规定了犯罪嫌疑人在被首次讯问或采取强制措施时就享有被告知的权利。如果说前者是律师为了获得承认而斗争的结果，那么后者则是我们在美国律政影视剧里非常熟悉的场景：犯罪嫌疑人刚被抓捕就会说我要等律师来。三人何以如此关心辩护人的地位？如果说田文昌关注辩护人的地位是出于律师的尊严，那么这种辩护人的尊严与作为检察官和法官的另外两位对谈者张军(曾任最高人民法院副院长、党组副书记、审判委员会委员、一级大法官，现为中央纪律检查委员会副书记)、姜伟(师从我国刑法泰斗高铭暄教授。曾任中国人民大学法学院教授、博士生导师，二级大检察官。现任中央政法委副秘书长)有什么关系呢？在这里我们可以看到一种法律共同体的共识与自觉。因为在法治的前提下，法官、检察官和律师，只是分工的不同，然则终极的事业是一致的。这种共识正是法治进步的结果，在公检法都头戴大盖帽，联合办案的年代，是不存在这种共识的，相反那时律师甚至被视为与犯罪嫌疑人沆瀣一气的逐利者。在这个新共识下，我们可以看到控辩审的结构逐渐从非等边三角向等边三角关系转变，法官居中，两侧控辩的“法曹”则分别是检察官和辩护人。当然，辩护人尊严的保障是需要一系列法律规范来保障的，所以除了在侦查阶段明确了律师的辩护人身份之外，还严格了辩护人违法取证的程序限制和重申了辩护律师的保密义务。这两点对保障辩护人的尊严至关重要。大家所熟知的李庄案和北海律师伪证案，就展现了控辩格局的不稳定性与辩护人地位的脆弱性。当辩护人侃侃而谈，为犯罪嫌疑人辩护时，却被当场抓捕成了需要被辩护的人。这里批捕辩护人的是作为辩护人对手的检控方。在一起律师伪证案中，由于涉案律师在办案取证过程中为了自我保护进行了录音，在律师协会调查之下发现不仅不存在作伪证的可能，而且同案的两名律师根本没去调查取证、没见过证人，却也一起被以伪证的罪名抓捕了。诚如田文昌所言，这里反映的是一个原则问题，即被告人可以利用举报律师的方式获得立功和宽大处罚，由此对律师制度将是毁灭性的打击。也就是说，这远超出了对辩护人尊严的摧毁，而是在摧毁辩护制度本身。如果控辩审三角结构的一角是虚设或傀儡式的，那么法治架构必然不稳，从而使普遍的人权保障事业陷入危机。虽然因为修改后的刑事诉讼法不能废除刑法第306条对律师入罪的规定，但是至少在程序上缓和了对辩护人的冲击，因为即使存在辩护人违法取证的嫌疑，也需要由其他侦查机关另案办理。当然，作为律师的田文昌仍然是不满意的，他认为法律应该一视同仁，侦查人员就经常将其他人的证人证言透露给被讯问人，以获取所需要的证言和供述，因何只许州官放火不许百姓点灯？至于律师的保密义务，倒不是什么新鲜的东西，因为早在律师法中就已经有相关规定了。此次在刑事诉讼法中重申律师法的规定，才算是真正地为律师穿上了一件保护衣，也进一步保障了律师的职业道德。如同牧师为忏悔者保密一般，律师为委托人保密，是社会良性运行的代价。当然这种保密不是绝对的，因为牧师不可能对忏悔者所说的自己要去炸毁教堂、刺杀教皇保密，律师也不可能为委托人说的恐怖活动保密。但是，相对的保密义务，已足以保障律师对抗侦查、控诉机关的非法要求了。如实供述与沉默权辩护人尊严和地位得到保障，不仅在很大程度上保证了控辩审的合理结构，而且更是对犯罪嫌疑人基本人权的维护。在法律格言里，有一句话是说我们每个人都是潜在的犯罪嫌疑人，所以不难理解刑事诉讼法费力的规定对辩护人和犯罪嫌疑人的程序保障为哪般。因为其所针对的不是具体的犯罪嫌疑人，而是我们每个人都有可能成为被告人，这种程序保障是一种普遍的权利保障。在这种普遍的权利保障中，禁止对犯罪嫌疑人的刑讯逼供是最基本的。这就涉及到是否要确立犯罪嫌疑人的沉默权问题。一个犯罪分子，被抓到了就有如实供述的义务，不然作为阶级敌人就要对你严刑伺候了。但是，随着司法实践中刑讯逼供造成的冤假错案和相关反酷刑国际公约的限制，我国逐渐在刑事诉讼法中强化了严禁刑讯逼供、非法取证。尤其是，此次修法更是直接加入了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。乍看去，这不就是沉默权吗？其实有点似是而非，因为在同一部法律之中规定如实供述的义务和不得强迫自证其罪，存在一定的矛盾。从国外沉默权的实践可以看出沉默权并没有使犯罪嫌疑人变成哑巴，相反绝大多数犯罪嫌疑人放弃了沉默权，以认罪的态度达成了辩诉交易，极大地节约了司法资源。通观三人谈，可以发现秉持理性的态度，自然没有夸张性的无稽之谈。例如，刑事诉讼法修改甫出，很多人关注的是危害国家安全和恐怖活动犯罪等侦查的严格性，惊呼有违人权保障，可能造成法治倒退。显然，这不完全是法学院训练出来的理性态度，法学院的学生首先应该是程序技术派，所以在这里可以看到对律师地位、犯罪嫌疑人权利和证据规则的理性探讨。正是在这些程序细节中，才能得见法治的彰显。面对法律的修改，可以欢呼、可以质疑、可以反对，但最好不要无理性的批评，如何通过法律人的技艺使已制定的法律更好地达到善治，才是法治社会中法律共同体的自然反应。（作者系北京大学博士后）

十年之后再亮剑

手中有一本《刑事诉讼控辩审三人谈》2001年的版本，黄色的封皮，控辩审三个大字格外醒目。作者是时任最高法刑一庭庭长的张军、最高检公诉厅厅长的姜伟以及全国律协刑委会主任的田文昌。在此书中，三位作者以对话的方式向读者们献上了一顿法学的饕餮盛宴和智识上的头脑风暴。自我进入法学院以来，这本书便已成为了法学院学生尤其是刑事诉讼法专业学生的必读书目。当时以为这本书成为经典之后必将藏诸名山，传之其人，三位读者也将成为江湖上的传说人物，飘然隐居于桃源一隅，不再过问世事。未曾料到十年之后平地一声惊雷，风闻三位大佬重出江湖，聚首斗室，清茶一杯，纵横捭阖指点新刑诉江山，不亦快哉。小子闻之，虽未亲眼所见，亦心向往之。这本老版本的书在数年之前便已认真拜读，现今为了更好地理解《新刑事诉讼控辩审三人谈》，重新拜读，对理清三位作者的学术脉络大有裨益。比较两本《刑事诉讼控辩审三人谈》，一个深刻感受是还是原来的味道，还是熟悉的配方，但回味更加韵长，思考更加深入，体会愈发深刻。这主要得益于三位作者在各自岗位上的优越表现：张军先生为原最高院副院长，姜伟先生为最高人民检察院检委会委员，田文昌先生为著名律师，并常常为中国法治尤其是中国的刑事诉讼法治鼓与呼。鉴于三位作者在各自岗位上所取得的丰富经验，他们对中国刑事法律尤其是刑事法律在实践中的运行状态最有发言权也最有直观的影响与感受。他们的思考与论述不同于无病呻吟与矫揉造作，往往直面实务中最棘手、最困难的问题，直击事实的核心。控辩审，法庭上最基础的三方构造，同时也是对抗最激烈的三方构造。让控辩审三方坐下来。聊一聊，确实是一个很好的想法。难的可贵的是，《刑事诉讼控辩审三人谈》一直延续着对话式的著述方式，这在十年之前还是一个创举。对话式的好处就在于，它摆脱了拘谨的格式，让三方在肆无忌惮的智识碰撞中勇于挑战现有模式的不足。在老版的三人谈中，三位作者已经敏锐地意识到盲目借鉴英美法模式的不足与缺陷。比如97年刑诉法实施之后证人出庭作证率不高，律师出庭辩护率偏低等诸多问题。为何中国的司法改革频频出现“穿新鞋走老路”的现象，这也是新刑事诉讼控辩审三人谈一书中延续的思考。两本三人谈相同的拉家常式的叙述模式、脚踏实地的思维方法以及一以贯之的问题意识。但不同之处则体现在，新的刑事诉讼控辩审三人谈在侧重解读2012年新刑诉法实施后的多重面孔的同时，着重对辩护人以及被告人的法律权利进行探讨与剖析。这就不同于老版三人谈的体例结构。老版三人谈更侧重与解读法院的角色与各种与法庭相关的问题，全书围绕庭前问题、法庭审理的诸多相关问题、二审问题等展开，基本上是以法院为中心的。这与当时法院的角色定位尚不清晰相关，但也从一个侧面反映出律师身份的尴尬与无奈。随着近十年我国法治建设的推进与完善，律师以及被告人的权利保护无论是在话语层面还是在实践层面都得到了加强与提升，因此，新版刑事诉讼控辩审三人谈中有关律师篇幅的增加也就顺理成章了。提到谈话型的学术著作，不得不说同样有田文昌先生参与的一书：《刑事辩护的中国经验》。相较于《辩护》一书，《三人谈》首先从人数上要多于《辩护》，《辩护》主要由田文昌与陈瑞华二人合作完成，但一人计短，二人计长，多一个人就多一份力量。当然，相同的是这两本书都具备极高的学术内涵。另外，《辩护》一书更侧重对中国刑事辩护方面的深入探索，而《三人谈》则对中国刑事法治的现状来了一个鸟瞰，更具宏观性与大局观。如果对照阅读，相信一定会有更深的启发与思考。

【笔记】探索前进，发展争论，共同提升

0p 田：任何事物的发展都是需要争取和推动的—在探索中前进，在前进中探索；在争论中发展，在发展中争论；在探索和争论中共同提升。2p 张：刑诉的此次修改，能得到社会各方的肯定认同，并非只是靠的法律技术的进步和司法实践的经验，更重要的是依靠我们国家经济社会文化的发展进步与依法治国的落实。因此，只有首先深刻认识修法背景，看到社会发展进步，才能在具体理解适用修改后的刑诉的时候，头脑里把握总纲，有基本思想指引，才能理解、贯彻、落实、执行好。3p 姜：刑诉更注重平衡性，这是由于其涉及被告、被害、控方、辩方、侦查、公诉、审判等各方所决定的。因此刑诉必须体现各方诉讼追求价值的多元化。具体包括：程序公正与诉讼效率；保护人权与惩治犯罪；控方与辩方；公检法相互配合、制约和监督。而刑诉的修改。就是相互沟通、相互倾听、相互理解，最后相互妥协的过程。而且还要从国情出发，包括：法治传统、文化背景、司法人员素质以及法治意识程度。11p 张：法律不能仅从条文内容去看，不能仅进行字面化、文义化去理解、执行与贯彻。还应从思想上、认识上、理念上去把握立法指导思想、主导意识、立法取向。此次刑诉应从六个方面深化理解，包括：㈠人权保障、㈡程序公正、㈢证据裁判、㈣庭审中心、㈤审判效率、㈥接受监督。14p 姜：法律不是嘲讽的对象，我们首先要尊重，然后是执行，应遵循理性、平和、文明、规范的执法理念。公诉案件在法律检验和历史检验之前。还要经过证据检验和庭审检验。38p 34.3-姜：越是可能受到重刑（无期）的人越需要程序公正，越需要把案件办成铁案，经得起证据、庭审、法律和历史的检验。44p 36-张：从侦查机关角度来说，提供有关情况的范围就应当是只要不影响下一步侦查工作的就都可以提供；从律师角度，为了使其能够履行好法定的职责，侦查机关要向他提供的有关情况，越多越好。49p 37.3-姜：法网不在于重，而在于严密。宽严相济是针对普通案件，但公权犯罪（贿赂贪污等）不宜宽。特别在当前我国，要惩治腐败，重大贿赂犯罪作为特许的会见是必要的。52p 38-田：中国法治环境的现状，让不在立法上涉及的技术问题也变成了妨碍律师权利的理由和借口（让复印不让拍照扫描）。于是立法已经很明确了，但实践还是五花八门。不得不借助司法解释规定下来。62p 42-张：权力毫无疑问都有达摩克利斯之剑，而权利也有被滥用的可能，同样要受到约束，以维护共同利益，实现司法公正。69p 69-田：新刑诉一个很大缺陷在于整体上救济措施不力，保障措施不足。立法中没有体现针对每一个具体问题所相对应的救济条款。只是用本条做了个宣示性规定，这个规定作用比单独规定要差很多。针对性不强、弹性过大，缺乏明确的法律后果。74p 69-张：当前立法弹性过大的主要原因是社会发展不平衡，城乡差别太大，法律意识更是参差不齐。面对这样的国情，没有大的弹性空间，就只能让法律难以适用每个地方不同情况。84p 48-姜：现在整体的司法水平不高，所以各项规定必须要细，不让操作就会出问题。105p 49-田：注意规定的必要性是，这些规定大家似乎都知道，但没有明确写出来，理解起来就会是似是而非。所以有必要明确地写进法律。114p 50-姜：不能强迫任何人自证其罪，至少包括四层含义：不能暴力强制；不能变相体罚；不能精神强迫；不能药物强制。129p 53.2.1-田：查明真相只能是手段。维护司法公正才是庭审的最终目的。真相永远都是相对的。因此，法律真实比客观真实更符合诉讼的价值观。130p 53.2.2-张：质证应做到一事一证一质，一起犯罪事实要有一组或一批证据来证明去，每一个证据出世了都要严格执行刑诉法，均经过法定程序请查证属实，否则不足以作为定案的根据。132p 53.2.3-姜：所谓合理怀疑，首先是要符合常理的（不是质疑）；其次是要有依据的（而非盲目）。134p 53.2.3-田：西方是罪行擅断-罪行法定-自由心证一步步过来的。我国法治建设也不可能超越所处的历史阶段和社会环境。在当今法治建设下宁可刻板一点、具体一点，也不能太灵活。149p 54-田：在信息公开化的社会环境中，借助媒体支持其实是难以避免的问题，这其中也不乏有媒体主动监督的情况。重要的是，无论是哪一方，都不能借助媒体去歪曲和编造事实。176p 58-姜：非法证据的排除并不意味着当然存在刑讯逼供。对被告人和侦查人员都应该遵循疑罪从无、无罪推定的原则。196p 62-张：法治不是结果，而是过程，是随着整个社会进步而逐渐进步的过程，这不仅仅是立法便可以解决的问题。199p 99-张：民事案件除了经济赔偿，没有其他任何救济手段；而刑事案件，民事赔偿只是辅助性的，更重要的救济手段是刑罚措施（杀人偿命）。200p 99-姜：刑诉附带民诉是审判一体化、提高诉讼效率的体现。原则上要合并审理，例外是接续审理（赔偿太复杂）。两个诉讼都是同一审判组织。215p 101-田：律师的职业基本功能是“平事”，在此基础上“叫真”，不能无事生非地“挑事”。249p 姜：侦查工作不能终于侦查终结，要延伸到法庭上，这也是庭审中心主义的体现。252p 182-姜：设置庭前会议的初衷是提高审判效率、加快审判进程、节省诉讼资源。解决的是专业技术问题，尽可能地消除可能造成审判中断和拖延的各种因素。提出争议问题（在庭审上再辩论）。321p 240-张：死刑复核不是诉讼程序（没有开庭），不是第三审，因此就没有辩护律师（也没有公诉人），也没有会见权和阅卷权，律师意见只能是申诉性质的陈情，而非辩护意见。332p 268-姜：在法庭上，公检法对未成年人的社会调查只是帮助法庭全面了解案情的一个类似于证人证言的材料，不具有法律效力。但也对最终是否定罪处罚以及如何处罚具有参考价值（附条件不起诉的必要条件），法庭也可以就这个调查的客观全面性等进行庭审的法庭调查或者法庭辩论。339p 271-姜：立法机关设计制度的审慎态度，主要是消除顾虑。如果一开始设计的太彻底，造成了的危害会倒逼制度的取消，损害了合理的制度的利用价值。349p 277-姜：刑事司法正向着恢复性司法（ADR）转变，国家固然要追究犯罪、伸张正义，但同时也应该尽快恢复社会秩序，缓和被害人与犯罪人之间的对抗关系，更多地制造和谐关系。370p 284-姜：强制医疗不是处罚，而是保安处分，是维护社会安定的需要。380p 张：司法解释的原则有四，一是和目的性，符合立法精神和诉讼宗旨；二是合法性，法律没规定的不能解释；三是权力谦抑性，公权机关作出的解释要尽量约束自己权力，规范自己诉讼活动；四是权利保护性，要保证诉讼参与人的合法权益。402p 法解77-姜：瑕疵证据和违法证据是两个概念，瑕疵证据指证据取得形式、地点等与法规不一致（违法取证），但证据内容符合案件客观情况，同时没有侵害当事人合法权益的情形存在，经过补足或解释可以使用；违法证据往往指侵犯当事人或诉讼参与人权益的手段取得的证据（主要是言词证据）。431p 法解100.2-张：非法证据排除，排除的是证据，而不是证据证明的事实，证明的事实经过检法核实后，可以采信。435p 法解193.2-张：民诉有证据失权规定（举证期限），以避免证据突袭，是因为双方主体平等缘故。但刑诉以司法公正为最高追求目标，控辩审在任何时间取得的证据，只要对案件事实有新的重要证明作用，都可以出示。438p 法解251-姜：法庭上法官的地盘，公诉人和辩护人只能服从法官。公诉人不能当庭提出法庭不正当情况，只能由公诉人所在的检察机关在庭审后提出纠正意见，甚至立案追究。辩护人也不可当庭提出，只能休庭后交涉或庭后救济。当然，庭审录像和法庭记录是根本证据。448p 法解386-姜：二审和再审有很大区别，二审上诉不加刑是对被告人上诉权的保障；再审提起主体是多方面的，所以加重刑罚不是对被告人申诉权的剥夺。当然，原则上不加刑，但允许有例外。450p 法解249.3-姜：法庭直播是法庭主导的，全方位的、客观的直播。微博直播最大的问题是具有随意性和不完整性，评论容易情绪化，会产生舆论压力，反过来干扰法官对案件的裁判。禁止个人直播不是庭审公开不公开和要不要监督的问题（所有庭审都要求全程录像）。455p 蒋浩：谈话类作品或许不像学术专著那样条理清晰、逻辑缜密，但它的优点是话题随意，容易切中要害并直奔主题。