法律的灯绳

章节摘录

版权页：   建筑，这一人类文明中“凝固的音乐”、“石头的史书”，曾被多少学人从不同的角度进行过研究，美学、文学自不待言，就是政治学、法学，也大有文章可做，如《建筑与民主》、《权力与建筑》等，都可以说是这方面别具一格的著作。 法国学者托克维尔在其《论美国的民主》一书中也曾谈到建筑：为什么美国人建造一些那么平凡的建筑物，又建造一些那么宏伟的建筑物？他对此的政治学解释是：因为在民主体制下，每个个人都显得很渺小和软弱，但是代表众人的国家却显得非常强大，于是他们在营造自家的建筑时不会过于讲究，但公共建筑却一定要气象宏大才符合国民对于国家的想象。我国学者贺卫方进一步指出，在与民主制度相对立的专制制度下，也存在着国家政治建筑的宏大和一般民众住宅的渺小这样巨大的反差，只不过个中原因不同：如果说民主体制下这个结果来自于民众对于国家伟大的想象的话，那么专制体制下则来自于统治者把建筑作为震慑子民及外人的权力修辞术。 在托克维尔笔下，美国的国会大厦是其指明的宏伟建筑物之一，我不知道当时美国联邦最高法院的建筑物是否宏伟，因为现在宏伟的美国联邦最高法院建筑物是20世纪30年代才建成的。当时的建筑师卡斯·吉尔伯特有意要将其建成与附近的国会大厦相匹配的建筑物。事实上，这一目的达到了。我曾先后两次访问过美国联邦最高法院，那希腊神庙式的建筑高大庄严，从长长的台阶拾级而上，让人产生一种对正义的向往和对法律的敬仰。除了外表的庄严素雅，其内部也是功能区分明确、法律文化浓厚，印象最深者莫过于其大审判庭，在它的四周墙壁直至房顶，白色的大理石浮雕刻画着来自世界各地著名的古代思想家、法学家，其中也包括中国的孔子。 把法院的外表设计成神庙式，是有一定历史根据的。在古代神权统治的国家，神庙就是法院。不过应当看到，现代法院的建筑正在走向多元化，据李贤华先生的研究，进入21世纪之后，法院建筑已很难找到“神庙”模式的踪影，取而代之的是“水晶宫”模式理念以及加入了“司法为民”元素的多元化设计方案。我不知李先生这里所说的“水晶宫”模式理念是否是指一种“民主和透明的价值”，不过这倒是让我想起自己在海牙国际刑事法院工作时的办公室，面向走道的墙壁确实是一种低能见性的玻璃墙。 在海牙，我还去和平宫拜访过时任国际法院院长的中国籍法官史久镛先生。和平宫之美，大概从门口那众多的来自世界各地的游客争相拍照留念可以得到佐证。记得与史法官道别后，他的助理陪我在和平宫的草地和湖边漫步，我们谈及那怡人的景致，一致认为这种环境有利于法官冷静而理性地思考问题。

前言

中国古代，法律用于惩恶，所谓讲法律以儆愚顽。这个传统，一直延续到二十世纪，甚至不绝于今日。其表现于前，有以法律为专政工具的意识形态;绵延于今，有凌驾于个人权利之上的国家主义。不过，共和时代的法律，毕竟不同于古昔。不但普通法律之上有宪法，公法之外有私法，即使名为刑法的这支法律，也大不同于传统的刑律。二者最大的区别在于，人权的价值，权利保障的理念，贯穿于现代法制，也包括定罪名之制的刑法。中国今日之刑事法律制度，其实是在此二者之间，仍在传统刑律转向现代刑法的途中。当下中国社会诸多问题，折射于刑案，如刘涌案、赵作海案、佘祥林案、崔英杰案、许霆案、梁丽案、邓玉姣案、李庄案、吴英案等，成为公众关注焦点，主要原因在此。    仁文，刑法学者，其关怀却不止于刑法一科。他面向社会，向公众发言，但不从流俗，坚守独立思考的理性立场。他也从理性中抽取原则，但并不高标理想，罔顾经验与现实。这些特点，在他关于比如“见危不救”应否入刑、“欠薪”应否写入刑法、劳动教养制度改革等问题的讨论中，表露无遗。仁文也是死刑的坚决反对者。他对死刑问题有系统而深入的研究，并在各种不同场合宣讲其反对死刑的观点。同这种观点相一致，他始终反对重刑。在他看来，中国的刑法，不但死刑过多，而且总的来说，刑罚也过重。所以，对于各种想要通过订立新罪名或者加强刑罚来解决社会问题的想法，他多抱持怀疑和审慎态度。    大约一年前，有若干法律界同仁，就推动中国的禁止虐待动物立法发出呼吁。仁文对此事抱有同情，但同时又对将虐待动物行为入罪表示疑虑，他的基本考虑，就是中国的刑法已经过重，设立新罪当慎之又慎。他还强调说，中国的刑法所规定的内容，大体相当于欧美国家刑法上的重罪，中国的治安处罚法等行政性处分所针对的行为，则与那些国家法律规定的轻罪和违警罪相当。因此，如果要对比如虐待动物行为予以处罚，也不一定要动用刑法。    仁文的考虑当然不无道理。不过，法律的规定究竟怎样算重，怎样算轻，有时，这个问题没有简单的答案。依我国香港地区法例，地铁、列车上饮食者，可罚两千港币；公共场所吸烟者，罚款可至五千港币。如此规定，重耶？轻耶？对虐待动物者处刑是更好的事例。香港地区《防止残酷对待动物条例》订立于1935年，后迭经修改，沿用至今。据该法，残酷对待动物者一经简易程序定罪，可处罚款五千港币及监禁六个月。类似立法见于世界上许多国家，在中国大陆以外的地区亦非孤例。中国台湾地区1998年即有“动物保护法”，对违反动物保护之行为，视情况，最高可处以二十五万新台币的罚款，其涉及刑事责任者，移送司法机关侦办。2009年，“台北地方法院”援用该法，判处虐猫人丁某有期徒刑一年六个月。后丁某上诉至“台湾高等法院”，获改判为有期徒刑六个月。中国大陆尚无类此立法，因此，从残忍的活熊取胆，到牲畜家禽的活体注水，再到罔顾动物生存基本需求的各种行为如野蛮运输、过度利用，甚至以虐待、虐杀动物取乐，这类每天且常常大规模发生之行为，无一被视为犯罪。然而，人们显然不能因此得出结论说，中国大陆的法律更合理、社会更文明、法律与社会的关系更协调。实际上，在当下中国，上述虐待动物行为已经不具有道德上的正当性，反对虐待动物的个人和组织、言论和行动，也早已成为一种不容忽视的力量。在此情形之下，立法的滞后显而易见。这时，单纯因为担心刑法过重而反对设立虐待动物罪名，恐怕不是一个有说服力的理据。相反，要判断某个新罪应否设立、罪名是否妥当、罪刑是否相宜等，需要从社会现实出发，综合理性与经验，对所有相关因素详加考量后而定。这一程序，与考虑应否减少死刑、减轻刑罚，其实并无不同。    诚然，中国现行刑法死刑过多，生刑过苛，这些事实不容否认。不仅如此，那些名义上只是行政处分的制度如劳动教养，其严苛程度甚至较刑法更甚。然而在另一方面，中国的法律常常不能被严格和公正地施行，以至于各种违法犯罪行为大行于世，却不受法律明定的惩处。这种情形，与法律名义上和事实上的严苛恰成对照。这些，是所谓中国国情的一部分，也是中国的刑法学者需要面对的问题。也因为如此，中国的刑法学者，不能只关注刑法条文，还应当关注社会，关注现实生活中的法律，关注法律与社会的相互作用。    仁文正是一个视野宽广、胸怀广大的刑法学者。他热情、积极、诚恳、富有正义感，他希望用自己的知识和行动影响和改变社会，让这个世界变得更美好，让这里的人活得更有尊严。这目标很大，但也很具体，具体到一次行动、一篇文章。因此，我们不妨透过这本小书，认识仁文，认识他的事业。这个事业，其实与我们每个人有关。    梁治平二○一二年二月十四日于西山忘言庐

媒体关注与评论

　　本书语言流畅，话题甚广，可读性与思想性兼具。让读者在阅读过程中，感受语言与思想的魅力，以及作者温暖的情怀。博雅法律人兼通文史，智慧独角兽专触不直。 　　——贺卫方（北京大学教授）　　　　解读法理、抒发情怀、传播智慧、陶冶心灵，这里有的是佳作。 　　——於兴中（康奈尔大学教授） 　　　　“独角札丛”是一片生机勃发的法学园地。以青年法学家为主力军，在这片园地上所展现的现实关怀与人文精神象征着中国法学的未来。 　　——张千帆（北京大学教授）　　　　面向社会，向公众发言，但不从流俗，坚守独立思考的理性立场。从理性中抽取原则，但并不高标理想，罔顾经验与现实。 　　——梁治平（著名法律文化学者）

后记

这是我的第四部随笔集。    2009年完成随笔集“三部曲”后，我有意识地放慢了各类随笔的写作速度，也狠着心谢绝了一些约稿。但由于本性难移，加之有时又有点身不由己，忍不住在不少公共话题上继续扮演一个热情公民的角色，发出自己的声音。这样两年多下来，又积攒了不少这类稿件。平时，我把它们一股脑儿地收藏在电脑的一个文件夹中。    2010年年底，中国民主法制出版社的庞从容编辑盛情邀我加盟“独角札丛”。我把这个文件夹发给她，请她从中挑选感兴趣的内容。她很快出色地完成了任务，分门别类地组织了本书的最初框架，后几经沟通，最终定稿成现在这个样子。    本书的绝大部分文字形成于2009年后，仅有个别栏目为充实其内容，收入了过去的几篇文章。另外，原来的三部随笔集内容庞杂，几乎属于全景式的记录，但这次从容选稿时似乎有更严格的标准，因而文件夹中的不少“杂碎”未能收入。从书的体例来看，也许这种选择是对的。不过从作者角度而言，终究还是留下了遗憾，于是隐约希望不久的将来能再有机会把那些没有收入的东西面世。    本书的书名也是从容和我共同商定的。当初我们想了好几个题目，但最后我们都青睐“法律的灯绳”这个书名，认为它为本书的阅读提供了一定的想象空间和隐喻意义。    说到想象空间，我就想起著名社会学家米尔斯的《社会学的想象力》一书。在该书中，米尔斯指出，优秀的思想家并不把自己的研究工作与日常生活相割裂，应当结合自己的个人体验，充分发挥和运用社会学的想象力。而他所说的“社会学的想象力”，就是要以问题为中心，不恪守学科界限。如此来看，我的这些随笔似乎还有其价值。因为它们首先不是无病呻吟，而是基于“日常生活”和“个人体验”而有感而发的。其次，它们也不是从哪个学科出发，而是从问题出发来写作的。    而说到隐喻意义，“法律的灯绳”更有想象空间：灯绳者，控制电灯开关的拉线也。找到灯绳，就等于找到了解决问题的关键。而要寻找到隐藏在黑暗处的灯绳，又需要一个摸索、探寻的过程。    在一个法治社会，掌握法律灯绳的人首先是立法者。如果立法者不能立良法，甚至立恶法，那这个开关就先天失灵，注定无法实现良法善治。良法依赖于好的理念和技术。没有民主、自由和人权等现代理念的支撑，良法品质自然无从确立，但若没有好的立法技术，照样会影响良法的生成。最近看了美国学者罗宾逊批评美国刑法内容不断膨胀的一篇文章。他说，许多州现在的刑法典比它们在20世纪70年代以《模范刑法典》为蓝本的原刑法典要多出七八倍的内容，但新立的法大多数是不必要的条款，有益的修订和补充可能只占不到十分之一甚至二十分之一，结果造成刑法条款的重复累赘，严重影响了刑法的明晰性，到最后连立法者也不知道什么是刑法典已经包含的和尚未包含的，导致整个刑法越来越混乱，问题越来越严重。联想到我们国家频繁出台的刑法修正案，其中的问题多有相似，却迄今没有引起足够的重视，甚至没有引起足够的关注。    立法之后，司法者就是掌握法律灯绳的人。我曾经读过李新军法官的一篇文章《拉灯绳的人》，其中他写道：“夜幕降临，寒冽的北风挟裹着黑暗扑进房间，到处漆黑一片。我们在琢磨开关在哪里的同时，各自摸索着寻找悬挂于墙边的灯绳，耳际甚至听得到由绳系末端制造出来的声响，但仍然无法攥紧在风中飘忽不定的灯绳。这时，屋子的主人独自走到墙边——他熟悉屋内的一切，包括这条灯绳的位置，甚至灯绳摆来摆去的走向。‘啪！’他拉了一下灯绳，我们的瞳孔里瞬间涌满了光明。”在他的文章中，这个拉灯绳的人就是法官。德沃金有句名言：“法院是法律帝国的首都，法官是法律帝国的王侯。”如此崇高的地位与权威，难怪爱尔里希要对法官提出更高的要求了：“法官的人格是正义的最终保障。”不过，问题的复杂性还不止于此，前述罗宾逊的文章就指出，不同的法官有不同的量刑哲学，有的法官可能会更喜欢作出能对其他潜在罪犯产生一般预防作用的判刑，有的法官可能会更喜欢作出有利于犯罪人复归社会的判刑，还有的法官可能会更喜欢作出针对犯罪人本人的特殊预防的判刑(包括判处预防性的拘留)，而剩下的那些法官可能会更喜欢作出与犯罪行为自身的可谴责性相当的判刑。这些不同的量刑哲学，导致司法实践中量刑的严重不一致。罗宾逊还指出，除了不同的量刑哲学，不合理的量刑差异的来源还有其他一些因素，如某些法官比较仁慈，而另外一些法官则比较严苛。量刑的不一致问题最终推动了美国量刑指南制度的诞生。但正如罗宾逊所客观评论的，量刑指南运动成败兼有。看来，如何走出刑事司法中“一放就乱，一统就死”的怪圈，人类还需要共同努力。    法学者也在一定意义上掌握着法律的灯绳。法律规范的解释、法律价值的引导、法律文化的塑造，这些在相当程度上要靠法学者来完成。我的同事谢鸿飞博士指出，法学研究中的规范一概念分析方法、历史～社会方法、自然法学一哲学方法这三种方法的“分立与制衡”，能使法学与人性更为亲近，与社会更为合拍，与价值更为熨帖。我深以为然，以刑法中的定罪判刑为例，刑法中的规范和概念自然应是最主要的依据，但在一些有影响性的案件中，我们会看到，法律事实固定之后，一个案件的社会结构会对案件的结果产生影响。无论这种影响是积极的还是消极的，都需要我们以社会学的角度去加以关注和研究。另外，依我参与李庄“律师伪证罪”一案的二审代理等体会，感到一个社会特别是当权者还是要有对自然法的信仰和敬畏。所谓自然法，简单地说，就是正义的各种原则的总和。某些案件，如果仅从实定法的一角出发，特别是当该实定法又不甚精确时，你可能确实能找到给对方治罪的理由，但如果它不符合比例原则和价值平衡原则，不是体系性解释和目的解释的结论，则属于报复性执法和选择性执法，此时，已离正义远矣。    想象还可继续下去：如果一个社会，在法官的身后还有一个在指使或指令法官拉灯绳的人，情形又会怎样？或者一个社会，某些不是法官却在行使法官职权的人，本来是他们拉错了灯绳，我们却责怪法官，这是否公平？有时，民意如一阵狂风，把灯绳吹得摆来摆去，我们的法官能否把窗户关好，然后准确地攥到灯绳？更令人担心的是，万一灯绳断掉，我们该如何是好？现在装修一般很少用灯绳了，而是用改进了的开关。这种开关一是位置固定，不会像灯绳那样随风摆动；二是不会出现断线后开不了或关不了的问题。可见，灯绳本身也是可以改进甚至被替代的，只不过其控制开关的功能不可或缺。    文字一经公之于世，就已不再属于作者自己。我相信，读者朋友们在阅读本书时，一定会通过发挥您的社会学想象力，就上述问题找到令自己满意的答案。    借此机会，感谢好友梁治平先生百忙中赐序。我与梁先生相识于1998年在美国哥伦比亚大学做访问学者期间，当时他已是中外闻名的学者了，但为人谦和。不过，谦和的外表下，他却有一个学者的独立人格。正因此，每次我都能从他的发言和讨论中受到启发，也能从他平稳的语气中读出他对时局的深深担忧。这次邀他作序，他刚开始婉谢，说担心写不出像样的东西来。在我的执意邀请下，他最终还是帮我写了，却仍然强调不满意，说我如果看不上，完全可以不用。通过此事，我更对先生的为人处世增添了敬意。    最后，我要再次将这本小书献给我的妻儿，感谢他们的陪伴和带给我的快乐。    2012年4月5日初稿于北京一广州的航班上    4月7日改定于广州一北京的航班上

内容概要

刘仁文
湖南隆回人。法学博士(中国政法大学)．经济学博士后(中国社会科学院)，现为中国社会科学院法学研究所教授。
曾任美国耶鲁大学、哥伦比亚大学及英国牛津大学等校访问学者。著、译有法学、社会学、经济学著作多部，发表论文及各类随笔若干。
主要社会兼职有：中国犯罪学会理事．山东大学刑事法律研究中心特约研究员．北京科华律师事务所律师等。

书籍目录

第一辑 法苑珠林
建筑与法治
法学与数学
正义与运气
在纽约听庭审
美国毒品法庭参访记
司法中的公民合作精神
法学家为什么没有忏悔
畅通理性表达意见的渠道
追求无害甚至多赢的正义
讲“理”与讲“力”
第二辑 诗性智慧
故乡
宽恕
小的是好的
多余的是有用的
容器之义在其空虚
牛津的晚餐
难忘弗莱堡
阿灵顿的变迁
格兰特墓和李鸿章树
第三辑 诤言无华
“见危不救”要否入刑
从体制机制上提高执法公信力
论法制安全
立法不要回避中国问题
应简化身份证的农历改公历手续
对“律师伪证罪”的深层次思考
反思刑法中的立功制度
监狱防腐要找准四个原因
收容教养制度需要完善
剥夺人身自由的处罚都应纳入刑法
从国际标准看我国囚犯人权保障
律协当自强
律师穿律师服出庭为何至今没落实
第四辑 死刑沉思
亚洲死刑观察
对老年人免除死刑是善治之举
死刑改革不能倒退只能前进
死刑改革与社会管理创新
中国死刑改革的回望与期待
论非暴力犯罪死刑之废止
以“依法”“审慎”让民众信服“吴英案”
要创造条件取消贪腐犯罪的死刑
为什么要创造条件废除贪腐犯罪的死刑
中国废除死刑之路
死刑案件不应排除和解
第五辑 风义师长
梦里才能再见母亲
法界前辈人生导师
悼念马克昌先生
怀念郑成思老师
大洋彼岸忆定剑
第六辑 断想钩沉
社会转型与刑法的九个转向
从革命刑法到建设刑法
从国权刑法到民权刑法
人权与毒品政策
对《刑法修正案（八）（草案）》的几点意见
在规范与事实之间寻求正义
第七辑 热点冷评
欠薪没有必要写进刑法
“醉驾入刑”看情节没有错
劳教改革与违法行为矫治法的制定
民意与死刑判决
对阿克毛事件的法律评析
注射死刑：12年的静止与变化
联合国通过全球暂停执行死刑案的意味
取消“以其他危险方法危害公共安全罪”又何妨
后记

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《独角札丛:法律的灯绳》语言流畅，话题甚广，可读性与思想性兼具。让读者在阅读过程中，感受语言与思想的魅力，以及作者温暖的情怀。博雅法律人兼通文史，智慧独角兽专触不直。解读法理、抒发情怀、传播智慧、陶冶心灵，这里有的是佳作。

作者简介

法律的灯绳，ISBN：9787516200520，作者：刘仁文 著

图书封面

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