2013年-常考问题900例-国家司法考试应试指导

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版权页：   （解答）《担保法解释》第77条所讲的“所有人的抵押权”是大陆法系国家常见的抵押权类型，它分为设定的所有人抵押权和后来取得的所有人抵押权。前者指所有人一开始就为自己设定一个抵押权，后来在此物设定的抵押权次序后于所有人的抵押权。而后来取得的所有人抵押权是指当抵押权和所有人混同，抵押权不丧失，后于此抵押权的抵押权仍然处于后一顺位。其实这是保护所有人的方法。一个物上先后存在三个抵押权A、B、C，则当A买物时，如果A的抵押权消失，那么B就会升位，取得了第一次序，他得到了他不应该得到的利益。注意抵押权的次序很重要。比如一物只值2000万元，第一个担保债权是1500万元，第二个是1000万元，那么本来第二次序的得不到完全担保，如果因为第一个抵押权和所有权混同而消失了，第二个人的利益就得到完全担保了。我国《担保法》只承认后来的所有人抵押权，不承认设定的所有人抵押权，即所有人不能一开始就为自己设定抵押权。最后，要注意所有人抵押权是对抵押权的附随性的例外，即一般而言，抵押权的存在是以债权的存在为前提的，而所有人抵押权是在没有债权的情况下存在的，也许正是因为这一点，我们理解起来有困难了。问题中所举的例子，还是应该按抵押权产生的先后时间顺序清偿，适用的法律规定应该是《担保法》第54条。 152.甲、乙共同共有一辆汽车，由甲保管该车。甲未经乙同意，将此汽车抵押给了不知情的丙，并办理了抵押登记。乙得知后提出异议。丙能否获得抵押权？ （知识点）共有财产的抵押 （解答）以共同共有物作抵押须经全体共有人同意，既然乙不同意，属于无权处分。丙能否取得抵押权，关键是看丙是否构成善意取得。丙是否是善意又要看汽车是怎么登记的。如果登记的是甲、乙二人共有，丙虽不知情，却没有理由信赖甲，不能构成善意取得。倘若登记的是甲，则丙可以善意取得抵押权。 153.《物权法》规定，债权让与的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人约定的除外。如何理解该规定的但书？ （知识点）抵押权的附随性 （解答）该条说明的是以抵押权的附随性为一般原则，同时又充分尊重当事人的意思自治，允许当事人自由约定抵押权的单独移转，或法律将来对融资有新规定，如抵押权证券化。如符合但书规定的，抵押权可以与主债权相独立而转让，抵押权人可以为了担保自己债务的清偿，而将对原债务人的优先受偿权让渡给自己的债权人。 154.借款人以房屋为抵押物向银行贷款，抵押物被银行拍卖时，由于借款人尚未支付抵押物承建商的部分工程款，则该承建商的权利是否优于银行的抵押权？有无法律上的依据？ （知识点）法定抵押权、约定抵押权 （解答）如符合《合同法》第286条构成要件，则法定抵押权应当优先于约定抵押权受偿。

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