民间法（第八卷）

章节摘录

学理探讨习惯法形成中的法律确信要素——以习惯国际法为例自1945年，《国际法院规约》第38条将国际习惯纳入国际法渊源的名单，规定“国际习惯，作为接受为法律的通例的证据”之后，国际法学界对于习惯国际法形成的要件问题就没有停止过争论，但传统观点还是认为它由两个要件构成：国家实践（物质因素）和法律确信（心理要素）。但是，对于什么是法律确信，它在习惯国际法规范创立过程中的作用和重要性是什么；当法律确信存在时，产生的规范会强加怎样的负担或义务；法律确信如何加以证明等问题，则见仁见智。本文的目的旨在展示这些争论，并加以评述，以对我国习惯法理论研究提供启示。一、法律确信作为习惯法要素的由来（一）国内法体系中关于心理因素在形成习惯规则中的作用首先得到承认心理因素在形成习惯规则中的必要性可以追溯到16世纪布莱克斯通所阐明的公式。威廉?布莱克斯通对习惯的讨论在英美法中已被法院和学者公认，并成为国内法律制度中习惯概念的根本前提。布莱克斯通区分了“习惯”（Custom）和“良善”（good）或“法律上的”（legal）习惯。对布莱克斯通来说，“习惯”仅仅是因社会便宜或者礼貌而实行的重复的惯行、习性或者做法。相反，良善的或者法律上的习惯需要坚守某一特定做法是强制性的或者是法律规则所要求的这样的感觉。为了使特定习惯是良善的（good）或者建立起习惯的法律性（legalityofcustom），布氏识别出七个必要的因素。它们是：（1）已经适用了如此之久，以至于人们的记忆中已不再有相反的东西；（2）无中断地持续着；（3）被和平地默许了；（4）是合理的；（5）其条件是确定的；（6）公认是强制性的；（7）同其他习惯相一致。

前言

自文明时代以来，人类秩序，既因国家正式法而成，亦藉民间非正式法而就。然法律学术所关注者每每为国家正式法。此种传统，在近代大学法学教育产生以还即为定制。被谓之人类近代高等教育始创专业之法律学，实乃国家法的法理。究其因，盖在该专业训练之宗旨，在培养所谓贯彻国家法意之工匠——法律家。诚然，国家法之于人类秩序构造，居功甚伟，即使社会与国家分化日炽之如今，前者需求及依赖于后者，并未根本改观；国家法及国家主义之法理，仍旧回荡并主导法苑。奉宗分析实证之法学流派，固守国家命令之田地，立志于法学之纯粹，其坚定之志，实令人钦佩；其对法治之为形式理性之护卫，也有目共睹，无须多言。在吾国，如是汲汲于国家（阶级）旨意之法理，久为法科学子所知悉。但不无遗憾者在于：过度执著于国家法，过分守持于阶级意志，终究令法律与秩序关联之理念日渐远离人心，反使该论庶几沦为解构法治秩序之刀具，排斥法律调节之由头。法治理想并未因之焕然光大，反而因之黯然神伤。此不能不令人忧思者！所以然者何？吾人以为有如下两端：一曰吾国之法理，专注于规范实证法学所谓法律本质之旨趣，而放弃其缜密严谨之逻辑与方法，其结果舍本逐末，最终所授予人者，不过御用工具耳（非马克斯·韦伯“工具理性”视角之工具）。以此“推进”法治，其效果若何，不说也知。二曰人类秩序之达成，非惟国家法一端之功劳。国家仅藉以强制力量维持其秩序，其过分行使，必致生民往还，惶惶如也。而自生于民间之规则，更妥帖地维系人们日常交往之秩序。西洋法制传统中之普通法系和大陆法系，不论其操持的理性有如何差异，对相关地方习惯之汲取吸收，并无沟裂。国家法之坐大独霸，实赖民间法之辅佐充实。是以19世纪中叶、特别20世纪以降，社会实证观念后来居上，冲击规范实证法学之壁垒，修补国家法律调整之不足。在吾国，其影响所及，终至于国家立法之走向。

书籍目录

《民间法》年刊总序学理探讨习惯法形成中的法律确信要素——以习惯国际法为例习惯生成问题新论关于宪法惯例若干问题的思考中国民间社会纠纷解决权的法源考察——以明清两代为例多元纠纷解决视野中的民间法民间规范何以进人司法判决——基于“婚礼撞丧”案的分析论民间法的能与不能民间社会与法律秩序社会调研宗教作为社会控制与村落秩序及法律运作的关联——云南省西双版纳曼村的个案集体林权制度改革背景下林权纠纷及其解决途径——对黔东南东部八个林业县的调查畲族家族法与国家制定法的并存与互通论民族习惯法对乡村社会的治理——以湘鄂西民族地区为例纠纷解决与国家权力构成——豫南宋庄村调查信访运作中的策略化取向检讨——以临潼区的个案为分析对象民间法对警察执法的影响——以山陕会馆为例经验解释作为民间生活常识与伦理规则的中国传统法律——中国乡村社会民众法律知识形成之考察义庄条规与传统社会和谐明清基层组织、民间权威与商业纠纷清末民初汉口码头纠纷解决过程中的参与力量——以宝庆码头为例村董与乡村权力的演变——英租威海卫时期村董制的重构由“官契”到“私约”——对农村不动产买卖习惯变迁的一个实证考察“逍遥法外”的秩序：民国时期土匪治下的乡土社会——以羌州古镇青木川为例制度分析有关《物权法》所规定之“村规民约”的思考——以徽州社会调查为基础的研究民事审判视野下的民俗习惯及其运用侗族习惯法中的罚则研究藏族赔命价习惯法对我国刑事司法的挑战及其可能贡献习惯在我国司法中制度命运的制度分析——一种纯理论的探讨中国法律制度的实践逻辑——以江西某村信访为例商会制度的法理基础——基于民间法-国家法范式的分析明清行会规则研究——以山陕会馆为例域外视察作为社会控制的犯罪文献资料议榔词

编辑推荐

《民间法(第8卷)》具体内容包括《关于宪法惯例若干问题的思考》《集体林权制度改革背景下林权纠纷及其解决途径——对黔东南东部八个林业县的调查》《清末民初汉口码头纠纷解决过程中的参与力量——以宝庆码头为例》《有关《物权法》所规定之“村规民约”的思考——以徽州社会调查为基础的研究》等。《民间法(第8卷)》可供从事相关工作的人员作为参考用书使用。

作者简介

《民间法(第8卷)》的宗旨，大致如下：一为团结有志于民间法调查、整理与研究之全体同仁，共创民间法之法理，以为中国法学现代化之参照；二为通过研究，促进民间法与官方法之比照交流，俾使两者构造秩序之功能互补，以为中国法制现代化之支持；三为挖掘、整理中外民间法之材料，尤其于当代特定主体生活仍不可或缺、鲜活有效之规范，以为促进、繁荣民间法学术研究之根据；四为推进民间法及其研究之中外交流，比较、推知相异法律制度的不同文化基础，以为中国法律学术独辟蹊径之视窗。

---

 民间法（第八卷）下载

---